公司法司解四對非上市公司股權(quán)激勵實務(wù)的影響||福州公司法務(wù)、人力資源律師推薦
作者｜劉媛媛（成都律師）
微信｜bostonlegal
來源|高杉LEGAL
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
2016年12月5日，最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱“《公司法司解四》”），就公司股東會或者股東大會、董事會決議效力案件、股東知情權(quán)案件、利潤分配請求權(quán)糾紛、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)案件、關(guān)于直接訴訟與股東代表訴訟案件等五類案件的法律適用問題進行了細化規(guī)定。
《公司法司解四》正式施行后，勢必會對商主體的相關(guān)交易安排能否達到預(yù)期效果產(chǎn)生廣泛影響，律師在訴訟或非訴業(yè)務(wù)的策略設(shè)計上亦應(yīng)及時規(guī)劃、調(diào)整。本文就《公司法司解四》如何影響非上市公司股權(quán)激勵的實務(wù)問題進行粗淺探討，并不對法條本身的合理性或其與上位法的兼容性進行評判。
鑒于目前《公司法司解四》的最終文本尚未正式公布，本文以最高人民法院于2016年4月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）內(nèi)容作為探討依據(jù)。
一、討論范圍的說明
（一）本文所指股權(quán)激勵為“非上市公司的實股激勵”
股權(quán)激勵能夠被不同組織形式、規(guī)模、領(lǐng)域的公司采用、且具體實施方式相當靈活，本文所探討的股權(quán)激勵范圍僅限于“非上市公司的實股激勵”，說明如下：
1、關(guān)于“非上市公司”
目前我們能夠看到的“股權(quán)激勵”相關(guān)規(guī)定來自于《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》，但由于上市公司具有資合性、開放性、股東權(quán)利的“同股同權(quán)”等性質(zhì)，特別是上市公司有公開市場作為定價和退出（出售）依托，較少因激勵方案本身引發(fā)訴訟，其與非上市公司在具體激勵功能、方案設(shè)計及效果上有不小的差異。本文探討的范圍僅限于非上市公司，即受制于“人和性”、“封閉性”特點的公司，不包括主板、創(chuàng)業(yè)板的上市公司，也不包括新三板的非上市公眾公司。
2、關(guān)于“實股激勵”
股權(quán)激勵是由初始股東通過讓渡部分或全部權(quán)益，以期最大限度的與公司經(jīng)營者、參與者進行利益綁定、從而保障公司長期、持續(xù)發(fā)展的機制，實際操作上有虛擬股份、在職分紅、限制性股權(quán)、期權(quán)、增值權(quán)、干股、延期支付、管理層收購等多種模式，彼此之間亦可靈活組合。雖然這些模式都以“股權(quán)”為中心進行設(shè)計，但“股權(quán)”并不一定都作為激勵標的，也可能作為現(xiàn)金或其他利益的分配參照物，本文探討范圍僅限于以實際股權(quán)作為激勵標的的機制。
（二）本文討論的法條為“優(yōu)先購買權(quán)”、“確認無效情形”以及“股東知情權(quán)”的相關(guān)內(nèi)容
非上市公司實股激勵本質(zhì)上為“增資擴股/股權(quán)轉(zhuǎn)讓”（授予機制）+“附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”（退出機制）+“股東權(quán)利限制/讓渡”（激勵方案設(shè)計），在與《公司法司解四》的相關(guān)規(guī)定進行匹配后可知：
——優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的重要制度，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓恰是非上市公司股權(quán)激勵設(shè)計中的核心問題；
——確認無效情形直接關(guān)系到立法對股權(quán)激勵方案中的相關(guān)安排持肯定還是否定態(tài)度、關(guān)系到該等激勵能否實現(xiàn)預(yù)期目的；
——股東知情權(quán)作為固有權(quán)，涉及股權(quán)激勵實施成本問題、更折射出股東權(quán)利限制/讓渡等激勵方案設(shè)計的實體問題。
鑒此，本文重點討論的法條部分為“優(yōu)先購買權(quán)”、“確認無效情形”以及“股東知情權(quán)”項下的相關(guān)內(nèi)容。
二、《公司法司解四》對非上市公司股權(quán)激勵實務(wù)的影響
非上市公司股權(quán)激勵方案通常要圍繞授予/退出機制、考核條件/激勵股權(quán)限制、信息披露/議事規(guī)則這一脈絡(luò)進行，《公司法司解四》相關(guān)法條對該脈絡(luò)節(jié)點的影響如下。
（一）優(yōu)先購買權(quán)對退出機制的影響
非上市公司沒有開放市場作為依托，其退出路徑通常是向指定方出售或由其他股東、股東以外的外部投資人等第三方甚至公司主動回購，本質(zhì)上都是附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，規(guī)劃重點就是重塑股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則。
實踐中操作方式大多是通過激勵計劃、授予協(xié)議、持股協(xié)議等一系列協(xié)議的方式約定：若激勵對象發(fā)生違反勞動義務(wù)、競業(yè)限制義務(wù)、績效達標義務(wù)或死亡、喪失勞動能力等情形時，由特定方（通常是公司實際控制人或其指定方）按照一定價格回購激勵股權(quán)。但是，隨著《公司法司解四》對優(yōu)先購買權(quán)的細化規(guī)定，上述安排也需要隨之調(diào)整。
1、根據(jù)《公司法司解四》第22條、第23條，對原則上不應(yīng)適用優(yōu)先購買權(quán)的情形，須為特定股東確立優(yōu)先購買權(quán)。
《公司法司解四》第二十二條（不適用優(yōu)先購買權(quán)的情形）有限責任公司的股東因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，其他股東主張優(yōu)先購買該股權(quán)的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。
《公司法司解四》第二十三條（股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時不得主張優(yōu)先購買權(quán)）有限責任公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。
該等規(guī)定明確了在“繼承、遺贈”和“公司股東之間”兩種情形下，其他股東原則上不享有優(yōu)先購買權(quán)。這是由于“繼承、遺贈”以自然人死亡為前提，通說認為此時并無股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意、“公司股東之間”轉(zhuǎn)讓亦不會挑戰(zhàn)公司的“人合性”?？梢姡摰纫?guī)定相較《公司法》第71條更為明確、優(yōu)先購買權(quán)的個性化設(shè)計對股權(quán)激勵方案的重要性也愈加凸顯。鑒此，在非上市公司的股權(quán)激勵方案設(shè)計中：
（1）須經(jīng)另行約定的方式為特定股東確立實質(zhì)上的優(yōu)先購買權(quán)及行使規(guī)則
與該等規(guī)定原則上不考慮“人合性”不同的是，此類情形下，非上市公司股權(quán)激勵仍需要保障“人合性”，理由如下：
一方面，激勵對象的股東身份往往是其以個人獨特的能力、對公司的特殊貢獻以及對勞動期限、競業(yè)限制、績效等承諾作為條件交換而來，其決策模式與初始股東具有天然差異；另一方面，受各種原因影響，非上市公司股權(quán)激勵一直在模仿和摸索中成長，并不成熟、完善，大規(guī)模進行實股激勵的公司并不少見，不少激勵對象可能無意于和公司長期發(fā)展，但卻已經(jīng)符合法律規(guī)定的股東標準，此時，若依普遍法理排除優(yōu)先購買權(quán)，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)可能趨于不穩(wěn)定，反而有損公司的“人合性”、不利于公司長遠發(fā)展。
因此，在激勵股權(quán)退出過程中，有必要通過方案設(shè)計保障初始股東對公司的控制權(quán)，也就是針對這些原則上不適用優(yōu)先購買權(quán)的情形，為特定股東確立優(yōu)先購買權(quán)，并結(jié)合股權(quán)激勵具體承載的功能完善行使規(guī)則。
（2）注重公司章程對相關(guān)安排的效力保障作用
按照《公司法司解四》第22條、第23條規(guī)定，若不欲適用法條本身的原則性規(guī)定，應(yīng)以公司章程的形式另行約定，例如若不希望激勵股權(quán)因激勵對象的死亡發(fā)生繼承，應(yīng)注意將由激勵對象死亡引發(fā)的退出安排體現(xiàn)在公司章程中、遵循公司章程的修正程序。
值得思考的是，針對股權(quán)激勵項下股東形成的章程內(nèi)容是否應(yīng)普遍適用于公司所有股東，如該章程內(nèi)容僅適用于激勵股東，那么是否突破了有限責任公司有限度的“同股不同權(quán)”，這可能需要從更多維度對股權(quán)激勵方案的功能、目的進行通盤考量和安排。
2、根據(jù)《公司法司解四》第25條、第27條，對原則上應(yīng)適用優(yōu)先購買權(quán)的情形，須為其他股東確立放棄/消除優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則
《公司法司解四》第二十五條（書面通知的內(nèi)容和優(yōu)先購買權(quán)的行使期間）?有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，書面通知其他股東，通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容的，其他股東在收到通知后，應(yīng)當在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買；公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的，按照下列情形確定：
（一）通知中載明行使期間的，以該期間為準；
（二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起三十日的，為三十日。
其他股東沒有在前款規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買的，或者主張優(yōu)先購買，但是不符合公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件的，視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)。
《公司法司解四》第二十七條（損害優(yōu)先購買權(quán)合同的效力）有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有下列損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形之一，其他股東請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，應(yīng)予支持：
（一）未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；
（二）其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)后，股東采取減少轉(zhuǎn)讓價款等方式實質(zhì)改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)；
（三）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件，導(dǎo)致其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。
轉(zhuǎn)讓合同被認定無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權(quán)的，應(yīng)予支持。受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔賠償責任的，應(yīng)予支持。
可見，《公司法司解四》第25條對優(yōu)先購買權(quán)程序做出更細化的規(guī)定，特別是對優(yōu)先購買權(quán)人“書面通知”的要求異常嚴謹，基本上按照《合同法》第十二條關(guān)于合同條款的示例，屬于一個完整的合同。又根據(jù)《公司法司解四》第27條，若第25條中的通知程序有瑕疵，可能導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的法律后果。
在激勵股權(quán)授予過程中，激勵對象就屬于“股東以外的人”，在采股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式授予激勵股權(quán)時，需要履行對其他股東通知等程序。假如激勵對象的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因為該等程序瑕疵處于效力不穩(wěn)定狀態(tài)，不僅無法達到激勵效果，可能還會引發(fā)諸多法律糾紛、給公司的正常經(jīng)營發(fā)展帶來阻礙，因此：
（1）在股權(quán)激勵方案中，應(yīng)就授予機制形成初始股東放棄/消除優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則、程序以及對應(yīng)的授權(quán)方案；
（2）上述規(guī)則、程序以及對應(yīng)的授權(quán)方案應(yīng)以股東會決議或符合法律、章程規(guī)定的表決程序作出，并最好對公司章程作出相應(yīng)修訂。
（二）確認無效情形對股東權(quán)利限制/讓渡設(shè)計的影響
1、關(guān)于過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的章程條款可確認無效的情形
股權(quán)激勵是初始股東與經(jīng)營層利益綁定的一種工具，實施者希冀激勵對象能因此對公司保持長期、專一的貢獻，因此通常會對激勵股權(quán)有所限制，常見的如僅將經(jīng)濟受益權(quán)利（如分紅、增值、清算分配等）讓渡給激勵對象、保留與身份相關(guān)的股東權(quán)利（如表決權(quán)等）或仿照上市公司股權(quán)激勵方法以一定時限或某種條件限制激勵股權(quán)的處分權(quán)能，這可能就會落入《公司法司解四》第29條規(guī)定的“過度”或“導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓”的情形。
《公司法司解四》第二十九條（限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效力）有限責任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認該條款無效的，應(yīng)予支持。
但是，縱觀《公司法司解四》以及現(xiàn)行法律、法規(guī)，并未給出本條中“過度”、“實質(zhì)上”等表述的判斷標準，因此可能造成司法裁判標準的不統(tǒng)一，影響股權(quán)激勵中的相關(guān)安排的穩(wěn)定性和實施效果。筆者認為：
（1）在方案設(shè)計層面：不宜將激勵股權(quán)的處分通道完全堵死
雖然股權(quán)激勵有其特殊的場景和功能，但它仍需在不侵害股東基本權(quán)利的框架下進行設(shè)計。因此，不宜將激勵股權(quán)的處分通道完全堵死，筆者認為，應(yīng)本著兩個原則進行實務(wù)設(shè)計，以資在初始股東和激勵對象之間取得平衡。
一方面，應(yīng)本著“有限制就有相應(yīng)的救濟措施”的原則，為激勵對象留出處分空間，如事先安排/指定特定第三方回購；另一方面，要尊重激勵對象的合法利益，應(yīng)避免指定方以零價、或低于、等于原始價格進行回購（激勵對象有侵害公司利益和嚴重違約的情形除外）。
（2）在司法層面：建議宜從嚴適用本條款，不宜輕易將相關(guān)章程條款認定為無效。
一方面，股權(quán)激勵有其特殊的目的和功能，看似苛刻的限制都是當事人基于現(xiàn)實場景衡量后的利益交換，這種交換大多是無法量化的、也必定有諸多微妙之處，若全部付于司法審查成本極大，因此在未與強制性規(guī)范相抵觸、不存在欺詐、脅迫、惡意串通并損害第三人、公共利益等情形的，適宜尊重當事人的意思自治、以便于當事人建立穩(wěn)定的法律預(yù)期；
另一方面，實踐中的限制方式也相當靈活多樣。從限制時限來講，有限制具體年份的，如3-5年、有限制至成功上市之前的；從限制條件來講，有以勞動、競業(yè)、勤勉忠誠、績效考核作為限制條件的，也有以某特定初始股東或公司決策機關(guān)同意作為限制條件的，很難依靠司法資源還原真實場景并據(jù)以判斷。
2、關(guān)于兩會決議可確認無效的情形
股東會或董事會決議是非上市公司常見的股權(quán)激勵文件，但根據(jù)《公司法司解四》第1條、第6條規(guī)定，該等決議效力的穩(wěn)定性可能會受到影響。
《公司法司解四》第一條（確認之訴的原告）公司股東、董事、監(jiān)事及與股東會或者股東大會、董事會決議內(nèi)容有直接利害關(guān)系的公司高級管理人員、職工、債權(quán)人等，依據(jù)公司法第二十二條第一款起訴請求確認決議無效或者有效的，應(yīng)當依法受理。
《公司法司解四》第六條（決議無效事由）股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一的，應(yīng)當認定無效：
（一）股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益；
（二）決議過度分配利潤、進行重大不當關(guān)聯(lián)交易等導(dǎo)致公司債權(quán)人的利益受到損害；
（三）決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的其他情形。
該等規(guī)定對公司股東會或者股東大會、董事會決議效力影響如下：
（1）從資格來看，《公司法司解四》第1條將提起兩會決議無效之訴的原告范圍擴大到“職工”，而“職工”提起確認之訴的前提是與兩會決議內(nèi)容有直接的利害關(guān)系。實踐中，絕大多數(shù)公司都將股權(quán)激勵辦法制定、修改的權(quán)限委以董事會或股東會，這就可能構(gòu)成“職工”起訴確認兩會決議無效的“利害關(guān)系”，換言之，在非上市公司股權(quán)激勵中，即便激勵對象不具有股東身份，都有據(jù)此提起無效確認訴訟的法律風險。
（2）從事由來看，《公司法司解四》第6條將“股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益”歸屬為確認無效事由。那么，激勵對象作為話語權(quán)較弱的一方，有套用此事由提起訴訟的可能，尤其是在直接持股的股權(quán)激勵方式中，訴訟風險更大。
筆者認為，該等規(guī)定的初衷是為了保護小股東權(quán)益，雖然股權(quán)激勵中的激勵對象不應(yīng)完全等同于普通意義上的小股東，但確有可能因該等規(guī)定產(chǎn)生訴訟風險，且提起確認無效訴訟既不受訴訟時效限制、也不適用除斥期間，因此非上市公司在進行股權(quán)激勵時，應(yīng)對此予以重視。
具體而言，一方面要對已形成的兩會決議進行梳理、排查、補正；另一方面在股權(quán)激勵方案的設(shè)計和實施中，更要注重兩會議事規(guī)則的完善、保證小股東參與到議案的討論程序和過程中，以最大限度的避免效力不穩(wěn)定風險。
（三）知情權(quán)等固有權(quán)對激勵成本的影響
非上市公司股權(quán)的自治空間是股權(quán)激勵方案規(guī)劃的基礎(chǔ)，法律允許通過公司章程、符合章程規(guī)定的有效決議乃至股東間協(xié)議對“同股同權(quán)”的原則進行突破，例如股東出資比例、持股比例、分紅比例、優(yōu)先認繳比例、表決比例均可以按照一定原則重新匹配，但是該等突破是有限度的，某些權(quán)利就不得通過上述方式另行匹配，如《公司法司解四》第14條和第16條涉及到的知情權(quán)內(nèi)容。
《公司法司解四》第十四條（固有權(quán)）公司以存在下列情形之一為由進行抗辯，拒絕股東依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條或者司法解釋規(guī)定查閱、復(fù)制公司文件材料的，不予支持：
（一）股東出資存在瑕疵；
（二）公司章程限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料；
（三）股東間協(xié)議約定限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料。
《公司法司解四》第十六條（查閱原始憑證）有限責任公司的股東起訴請求查閱公司會計賬簿及與會計賬簿記載內(nèi)容有關(guān)的記賬憑證或者原始憑證等材料的，應(yīng)當依法受理。公司提供證據(jù)證明股東查閱記賬憑證或者原始憑證等有不正當目的，可能損害公司合法利益的，應(yīng)當駁回訴訟請求。
該等規(guī)定對保護小股東有著積極意義，但同時也進一步加大了股權(quán)激勵的成本，若按照該等規(guī)定：
（1）激勵對象將公司卷入知情權(quán)訴訟的法律風險加大。由于公司不得依據(jù)公司章程、股東間協(xié)議的特殊約定拒絕股東行使知情權(quán)，意味著哪怕該股東明確自愿限制或放棄自己的知情權(quán)，亦不生效力。
（2）商業(yè)秘密泄露風險加大?！豆痉ㄋ窘馑摹穼⒅闄?quán)空間拓展到記賬憑證或者原始憑證，由于記賬憑證或者原始憑證可以顯示公司的客戶信息、商業(yè)秘密等核心信息，而在商業(yè)實踐中，行業(yè)之間的人才流動相當頻繁，意味著若具有股東身份的激勵對象退出公司，該等信息有可能被泄露或不當利用。
鑒此，筆者建議在實務(wù)中，一方面要關(guān)注知情權(quán)等固有權(quán)對股權(quán)激勵方案設(shè)計的影響、并輔以具有可行性的保密、競業(yè)限制等配套制度；另一方面還要在“激勵股東”尚為“擬激勵對象”的階段，就通過適當?shù)某绦蚝痛胧┻M行“信息披露”，即首先保障“擬激勵對象”對激勵方案的“知情權(quán)”，這不僅是對雙方利益交換的場景的確認和強化，也能夠在一定程度上降低公司的訴訟風險。
非上市公司的股權(quán)激勵存在缺乏權(quán)威樣本、已公開的訴訟案例有限、媒體信息的片面指引、全民創(chuàng)業(yè)浪潮中的社會浮躁心態(tài)等現(xiàn)實窘境，對公司來說，如果決定實股激勵，需要更加審慎的調(diào)研、評估、規(guī)劃、設(shè)計。當然商業(yè)智慧更能催生出實用、靈活的激勵方式，而最終的激勵效果不僅要靠法律安排，更取決于對人性的研磨和對忠實誠信的堅持。以上是筆者的粗淺探討，究竟《公司法司解四》會對非上市公司實股激勵方案產(chǎn)生怎樣的影響，還需要時間和案例的沉淀，筆者會對此持續(xù)關(guān)注。
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