來源：人民法院報(bào)；作者：張 慧

? ? 【案情】

趙某因2016年4月2日在甲區(qū)盜竊他人摩托車價(jià)值5000元，被重慶市甲區(qū)人民法院判處拘役五個(gè)月，緩刑五個(gè)月。緩刑考驗(yàn)期間，趙某違反相關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定，甲區(qū)人民法院于2016年7月17日決定撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰。在執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)趙某還于2016年3月10日在乙區(qū)盜竊他人價(jià)值4000元摩托車，及2016年7月11日在乙區(qū)盜竊他人價(jià)值1800元摩托車，被乙區(qū)人民檢察院一并起訴至了乙區(qū)人民法院。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，趙某構(gòu)成漏罪，對發(fā)現(xiàn)的漏罪應(yīng)當(dāng)按照刑法第七十條實(shí)行數(shù)罪并罰；趙某不構(gòu)成新罪。第二種意見認(rèn)為，趙某構(gòu)成漏罪，亦構(gòu)成新罪。第三種意見認(rèn)為，對趙某的3次盜竊行為一并審理判處。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

第一，刑法第七十條、第七十一條中規(guī)定的漏罪、新罪，必須均單獨(dú)構(gòu)成犯罪。

刑法第七十條規(guī)定“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)”；第七十一條規(guī)定“判決宣告以后，刑法執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。上述規(guī)定中新發(fā)現(xiàn)的罪即“漏罪”、新犯的罪即“新罪”，無論從文字上還是立法目的上理解，新發(fā)現(xiàn)的、新犯的行為都應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成犯罪的，不然根本就不存在漏罪、新罪的說法，也不存在實(shí)行“數(shù)罪并罰”。

在司法實(shí)踐中，盜竊犯罪往往存在這樣的情況，在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)及新犯的犯罪事實(shí)有一個(gè)因?yàn)槲催_(dá)到盜竊“數(shù)額較大”一般標(biāo)準(zhǔn)不成立犯罪，或者新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)、新犯的犯罪事實(shí)都因未達(dá)到盜竊“數(shù)額較大”一般標(biāo)準(zhǔn)不成立犯罪，但兩個(gè)犯罪事實(shí)相加的金額達(dá)到了盜竊“數(shù)額較大”一般標(biāo)準(zhǔn)。公訴機(jī)關(guān)通常將兩筆事實(shí)一并起訴到法院。

筆者認(rèn)為，“漏罪”和“新罪”應(yīng)當(dāng)是各自單獨(dú)成立犯罪，不能簡單的金額相加一并處理。如果本身都不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，通過金額相加構(gòu)成犯罪，那么該犯罪既不是“漏罪”又不是“新罪”，因而不能實(shí)行“數(shù)罪并罰”，而單獨(dú)執(zhí)行必然對被告人不利，與立法宗旨相違背。但不納入犯罪打擊，有人又覺得不利于刑法打擊犯罪功能的實(shí)現(xiàn)，甚至有放縱犯罪之嫌。

第二，刑法第七十一條中的前罪在法定條件下可以作為后罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)予以評判。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第二條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；……”本案中新犯的盜竊1800元的事實(shí)是否構(gòu)成犯罪，就取決于正在執(zhí)行過程中的前罪是否屬于該司法解釋規(guī)定的“曾因盜竊受過刑事處罰”情形。筆者同意第二種意見，即屬于司法解釋規(guī)定的情形。理由：

首先，“刑事處罰”應(yīng)當(dāng)包括緩刑的情形。刑法第七十六條規(guī)定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi),如果沒有法定的被撤銷情形,緩刑考驗(yàn)期滿,原判的刑罰就不再執(zhí)行。對于再次盜竊的危險(xiǎn)性而言,緩刑和刑罰實(shí)際執(zhí)行并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。并且，緩刑和管制的內(nèi)容其實(shí)也十分相似，管制屬于刑事處罰，緩刑也應(yīng)當(dāng)屬于刑事處罰。

其次，“受過刑事處罰”應(yīng)理解為“被判處過刑罰”。行為人在判決生效后，刑罰執(zhí)行期間再次盜竊，其抗拒改造的主觀惡性非常明顯，再次犯罪的可能性大，人身危險(xiǎn)性突出,理當(dāng)屬于“曾因盜竊受過刑事處罰”的情形。

本案中，僅僅將處于執(zhí)行過程中的前罪作為后罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)予以評價(jià)，不存在累犯、再犯等重復(fù)評價(jià)的情形。如果系在執(zhí)行完畢后有新犯的盜竊1800元的行為，那么前罪是必然作為入罪標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)，并且是單獨(dú)判處刑罰，不存在數(shù)罪并罰，本案中實(shí)行數(shù)罪并罰也體現(xiàn)了有利于被告人的原則。

第三，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序于法無據(jù)，亦浪費(fèi)司法資源。

筆者認(rèn)為，第三種意見于法無據(jù)，也會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。數(shù)罪并罰是我國的一種量刑制度，該制度本身已經(jīng)體現(xiàn)了打擊犯罪與保障權(quán)利的統(tǒng)一。刑法第七十條、七十一條是對判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，新發(fā)現(xiàn)的漏罪、犯的新罪作出的數(shù)罪并罰規(guī)定，出發(fā)點(diǎn)在于有利于被告人，充分保障被告人的權(quán)利。但這種保護(hù)是有時(shí)間界點(diǎn)限制的，不是無限制的保護(hù)，不是無限制的對漏罪、新罪實(shí)行數(shù)罪并罰，即必須是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的漏罪、新罪才實(shí)行數(shù)罪并罰，如果是執(zhí)行完畢之后發(fā)現(xiàn)的漏罪、新罪，依法應(yīng)當(dāng)單獨(dú)判處，這方面也體現(xiàn)了對犯罪的打擊。

另，《最高人民法院關(guān)于判刑宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1993〕3號）明確“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)實(shí)行“數(shù)罪并罰”，所以，即使發(fā)現(xiàn)的漏罪是同種罪也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，無需啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

（作者單位：重慶市第三中級人民法院）