牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿(mào)易有限公司擔(dān)任銷售經(jīng)理，雙方簽訂期限為一年的勞動(dòng)合同，約定試用期為3個(gè)月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正之后月工資為10000元，獎(jiǎng)金3個(gè)月一發(fā)，按銷售額的0.5%計(jì)提。
公司于三個(gè)月試用期滿后要求牛某光延長(zhǎng)試用期，牛某光不同意，后發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，牛某光要求公司賠償多試用天數(shù)的賠償金。
我們來看法院是怎么判的，廣州市中級(jí)人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號(hào)裁定書：
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條之規(guī)定，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光簽訂1年期勞動(dòng)合同，試用期不得超過兩個(gè)月。
廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光在雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定3個(gè)月的試用期明顯超出法律規(guī)定的最長(zhǎng)期限兩個(gè)月，且至2014年6月18日離職時(shí)仍未轉(zhuǎn)正，故其違法試用期的期間為1個(gè)月零11天。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司應(yīng)當(dāng)支付牛某光超出法定試用期的賠償金15057.47元（10000×1＋10000÷21.75×11）。
為什么會(huì)這樣？
道理很簡(jiǎn)單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當(dāng)于公司要支付“二倍工資”了！這實(shí)際上是一種懲罰性的賠償金。
北京曾有個(gè)案例，公司簽一年期限勞動(dòng)合同，約定了6個(gè)月試用期，并且也實(shí)際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因?yàn)檫@員工工資2萬元/月。這對(duì)HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。
這里需要注意的是：對(duì)于違法約定的試用期，只有已經(jīng)實(shí)際履行，公司才支付賠償金，對(duì)于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。
細(xì)心的童鞋或許會(huì)問，支付賠償金后要不要補(bǔ)足工資差額？畢竟違法約定的試用期實(shí)際上已經(jīng)不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標(biāo)準(zhǔn)支付工資，顯然會(huì)低于正常的工資標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)差額要不要補(bǔ)足？
對(duì)于這個(gè)問題，司法實(shí)踐中有一種意見，認(rèn)為只需支付賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。比如：
浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號(hào)）
十五、用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動(dòng)者約定試用期，已經(jīng)實(shí)際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金外，是否還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動(dòng)者約定試用期，對(duì)已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動(dòng)者補(bǔ)足超過期間的工資差額。
廣州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要
29、用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實(shí)際履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定向勞動(dòng)者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。
我個(gè)人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據(jù)不告不理原則，只支持賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應(yīng)當(dāng)支持工資差額，二者并不沖突。
【風(fēng)險(xiǎn)防范】
1、用人單位約定的試用期不要超過勞動(dòng)合同期限所對(duì)應(yīng)的最長(zhǎng)試用期期限。即：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
2、試用一次后不要再次試用。勞動(dòng)合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。
3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同不能約定試用期。
勞動(dòng)合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。
4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動(dòng)合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。
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牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿(mào)易有限公司擔(dān)任銷售經(jīng)理，雙方簽訂期限為一年的勞動(dòng)合同，約定試用期為3個(gè)月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正之后月工資為10000元，獎(jiǎng)金3個(gè)月一發(fā)，按銷售額的0.5%計(jì)提。
公司于三個(gè)月試用期滿后要求牛某光延長(zhǎng)試用期，牛某光不同意，后發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，牛某光要求公司賠償多試用天數(shù)的賠償金。
我們來看法院是怎么判的，廣州市中級(jí)人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號(hào)裁定書：
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條之規(guī)定，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光簽訂1年期勞動(dòng)合同，試用期不得超過兩個(gè)月。
廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光在雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定3個(gè)月的試用期明顯超出法律規(guī)定的最長(zhǎng)期限兩個(gè)月，且至2014年6月18日離職時(shí)仍未轉(zhuǎn)正，故其違法試用期的期間為1個(gè)月零11天。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司應(yīng)當(dāng)支付牛某光超出法定試用期的賠償金15057.47元（10000×1＋10000÷21.75×11）。
為什么會(huì)這樣？
道理很簡(jiǎn)單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當(dāng)于公司要支付“二倍工資”了！這實(shí)際上是一種懲罰性的賠償金。
北京曾有個(gè)案例，公司簽一年期限勞動(dòng)合同，約定了6個(gè)月試用期，并且也實(shí)際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因?yàn)檫@員工工資2萬元/月。這對(duì)HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。
這里需要注意的是：對(duì)于違法約定的試用期，只有已經(jīng)實(shí)際履行，公司才支付賠償金，對(duì)于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。
細(xì)心的童鞋或許會(huì)問，支付賠償金后要不要補(bǔ)足工資差額？畢竟違法約定的試用期實(shí)際上已經(jīng)不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標(biāo)準(zhǔn)支付工資，顯然會(huì)低于正常的工資標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)差額要不要補(bǔ)足？
對(duì)于這個(gè)問題，司法實(shí)踐中有一種意見，認(rèn)為只需支付賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。比如：
浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號(hào)）
十五、用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動(dòng)者約定試用期，已經(jīng)實(shí)際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金外，是否還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動(dòng)者約定試用期，對(duì)已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動(dòng)者補(bǔ)足超過期間的工資差額。
廣州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要
29、用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實(shí)際履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定向勞動(dòng)者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。
我個(gè)人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據(jù)不告不理原則，只支持賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應(yīng)當(dāng)支持工資差額，二者并不沖突。
【風(fēng)險(xiǎn)防范】
1、用人單位約定的試用期不要超過勞動(dòng)合同期限所對(duì)應(yīng)的最長(zhǎng)試用期期限。即：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
2、試用一次后不要再次試用。勞動(dòng)合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。
3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同不能約定試用期。
勞動(dòng)合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。
4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動(dòng)合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。
作者： 李迎春律師，來源:勞動(dòng)法庫
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