來源：人民法院報；作者：?蔡 偉

【案情】

某城建公司作為業主，與承包方某園林公司簽訂《建設工程施工合同》，將市政綠道系統工程建設項目發包給該園林公司施工，承包方式為包工包料，由城建公司支付工程款。合同約定就上述路段所需的路面鑄鐵井蓋及配套構件由園林公司自行購買并安裝。工程竣工后，經驗收并已交付業主使用。原告甲公司認為訟爭工程中安裝的馬路井蓋構成對其擁有的一項“窨井蓋井座”外觀設計專利的侵害，遂起訴要求工程施工方某園林公司承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。

【分歧】

本案的爭議焦點在于被告園林公司在其承包的市政工程施工中安裝了與原告專利相同外觀的馬路井蓋的行為是否構成對原告外觀設計專利權的侵害。

第一種意見認為，應認定被告的行為屬于專利法規定的銷售行為，構成專利侵權。理由是：被告基于履行與業主之間簽訂的工程施工合同，從市場上采購外觀設計專利產品后，用于馬路井蓋的安裝。工程竣工驗收后，被告將施工成果交付給業主，業主則向被告支付相應的工程款。從這個過程來看，被告先買進專利產品，然后交付含有被訴侵權產品的工程成果給業主，該行為與直接買賣被控侵權產品并無實質差別，故被告的行為在本質上構成以銷售方式侵害原告的外觀設計專利權，故應承擔相應的法律責任。

第二種意見認為，被告的行為并不構成專利法規定的銷售行為，被告僅僅是在建設工程中通過購買并安裝了被訴侵權產品，該行為應被定性為普通的使用行為。而使用行為并不屬于外觀設計專利權控制的行為范圍，故被告的行為并不構成專利侵權。

【解析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

我國專利法規定，外觀設計專利權人有權阻止他人未經許可實施其專利，即任何單位或個人不得為生產經營目的制造、銷售、許諾銷售、進口其外觀設計專利產品。除非法律有例外規定，任何單位或者個人未經外觀設計專利權人的許可，都不得以生產經營為目的實施上述受外觀設計專有權控制的行為，否則構成侵害專利權。也就是按照上述規定，外觀設計專利權控制制造、銷售、許諾銷售、進口專利產品這四種特定行為，該四種行為以外的其他行為則不屬于外觀設計專利權控制的范圍。

本案認為被告的行為構成銷售行為缺乏法律依據。所謂銷售行為是指出賣人和買受人之間發生的一種民事交易行為，即出賣人將標的物的所有權轉移給買受人，由買受人支付相應價款給出賣人，從而實現交易雙方交易目的的行為。從本案來看，被告因與業主簽訂包工包料建設工程施工合同，基于施工需要而從市場上購買專利產品，并在建設工程中的馬路井蓋安裝中使用該專利產品，在完成建設工程后，被告將施工成果交付給業主。因為被告與業主之間發生的是建設工程施工合同關系，該關系以交付不動產上的建設成果并由相對方支付工程款為主要特征，被告并沒有單獨銷售井蓋專利產品的意圖，這與基于銷售而發生的買賣關系存在質的區別，故被告的行為顯然不符合關于銷售行為的定性，上述第一種意見的理由不能成立。

認定被告的行為到底屬于哪類性質的行為，應從該行為的本質出發，這關鍵要看專利產品對于被告所實現的價值，如專利產品對被告而言，其實現的僅是該產品的市場價值，則應認定該行為屬于銷售行為。如其實現的僅是該產品的使用價值，則應認定該行為屬于使用行為。

從本案來看，被告基于與業主之間的工程施工合同關系，從市場上購買專利產品用于馬路井蓋的安裝，在施工完畢后，將包括馬路井蓋在內的施工成果整體交付給業主，被告的行為并無單獨出售井蓋的意圖。其行為從上述實現價值來說，顯然是利用井蓋外觀設計專利產品的使用價值。被告的行為顯然應被定性為專利法上的使用外觀設計專利產品的行為，而使用行為并不屬于外觀設計專利權控制的范圍，故本案被告在市政工程施工中使用外觀設計專利產品的行為，不構成對原告外觀設計專利權的侵害。

（作者單位：福建省高級人民法院）