文 |?陸佰

來源 |?陸佰的法律博客

據不完全統計，目前我國在線直播平臺數量接近200家，網絡直播平臺用戶數量已經達到2億，也就是說，7個中國人里就有1人在玩網絡直播并且這一數字還在不斷遞增，但因為網絡直播打賞機制的不完善和監管漏洞，伴隨而來“巨額打賞”也日益成為社會的焦點問題之一，筆者就其中的個別問題進行闡述。

首先一般公眾都會誤以為挪用單位的錢打賞主播都是挪用公款罪，但其實不然。挪用公款罪在《刑法》第二百七十二條第二款、第三百八十四條均有明確規定：

犯罪主體：國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員及國家工作人員。

犯罪客體：挪用公款罪侵犯的客體，主要是公共財產的所有權，違反的是國家財經管理制度。

而實務當中非國有公司、企業或者其他單位的工作人員挪用公司款項進行巨額打賞的行為并不構成挪用公款罪，而僅構成挪用資金罪。

筆者認為挪用單位款項打賞主播，本質上雖然款項來源系違法所得，但該筆款項能否追回不宜做一刀切認定，還需具體問題具體分析：

如果網絡主播在直播過程中有引誘、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下進行打賞的，該種行為根據《合同法》第五十四條的規定，贈與人有權撤銷贈與合同，要求返還款項。

同時網絡主播在直播過程中有引誘，脅迫他人進行打賞的，可能涉及到共同犯罪，一旦查實，該筆款項即應屬違法所得，根據《刑法》第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。

相反，網絡主播在直播過程中并未引誘，脅迫他人進行打賞行為，單純系贈與人個人真實意思表示的款項即不宜追回。現實中網絡直播平臺及主播個人對該筆款項系挪用事實難以知情，且難以進行取證。單從維護交易秩序方面考慮，挪用的款項不宜“任意”進行追繳。

筆者認為對于挪用公款打賞的情形，直播平臺和主播難以從法律上認定其民事亦或刑事責任，因為打賞行為屬民事行為，在打賞的過程中只要沒有違反法律情形的，難以追究平臺和主播個人的責任。就該方面來說，不得不承認，目前法律對于網絡直播的規定，尚不夠明確，存在制度缺失的窘境。

雖然最新的《互聯網直播服務管理規定》第三條規定，提供互聯網直播服務，應當遵守法律法規，堅持正確導向，大力弘揚社會主義核心價值觀，培育積極健康、向上向善的網絡文化，維護良好網絡生態，維護國家利益和公共利益，為廣大網民特別是青少年成長營造風清氣正的網絡空間。但畢竟該規定只是部門規范性文件，且是引導性規定，對于違反該規定的法律后果，及詳細的違反構成要件均未明確的情形下，也無法追究平臺和主播的民事責任。

《互聯網直播服務管理規定》第五條規定：互聯網直播服務提供者提供互聯網新聞信息服務的，應當依法取得互聯網新聞信息服務資質，并在許可范圍內開展互聯網新聞信息服務。但對于直播平臺的資質審核及分類標準尚未有明確規定，是導致直播平臺泛濫，且良莠不齊的根本原因。對此，也亟待相關部門制定細則，明確權責。

另外根據目前平臺打賞的情形，筆者認為可以設立打賞限額機制及“反悔機制”。例如：對于每個月打賞金額限制一萬元以下，一年打賞金額限額十萬元以下，如超過限額，應當對款項做出說明并提供收入證明。同時對于未滿十八周歲的直播受眾禁止進行打賞行為，并且設定一定的反悔期限，在一定時間內打賞的金額應當進入第三方賬戶，若打賞方反悔的，可以在此期限內要求返還款項，基于此，既可以提高直播平臺的服務質量，也可以保障打賞金額的透明性。