隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，商品住宅項目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當發(fā)、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發(fā)包施工合同效力的典型規(guī)定進行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發(fā)包方式發(fā)包的商品住宅項目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規(guī)則并做了更深入的思考。

文/陳思楠?遼寧省阜新市中級人民法院法官

本文來自作者供稿

一、問題的提出

（一）我國現(xiàn)行法律對建設工程發(fā)包方式的規(guī)定

1.我國建設工程發(fā)包方式分為招標發(fā)包和直接發(fā)包。

《中華人民共和國建筑法》

第十九條 建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十二條 建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位。

2.必須進行招標發(fā)包的情形。商品住宅屬于必須招標的項目。

《中華人民共和國招標投標法》

第三條　在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

依據(jù)《招標投標法》第三條的規(guī)定，2000年原國家發(fā)展計劃委員會報經(jīng)國務院批準發(fā)布《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準。

第二條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；

（七）其他基礎設施項目。

第三條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；

（六）其他公用事業(yè)項目。

第七條　本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

第十條　省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。

（二）立法新趨勢及新政策、新文件

1.2014年3月24日，國務院法制辦公室將發(fā)展改革委報請國務院審議的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。修訂的主要內(nèi)容為調(diào)整必須進行招標項目的范圍。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程。

2.住房和城鄉(xiāng)建設部于2014年7月1日發(fā)布了關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規(guī)定：“調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。”

3.住房城鄉(xiāng)建設部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見（建市[2016]93號），其中第六條規(guī)定：“建設單位可以依法采用招標或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)。”

4.地方規(guī)定

目前，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項目由建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包或直接發(fā)包。本文僅選取了東北和江浙地區(qū)的規(guī)定。

（1）遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2015年11月2日發(fā)布《關(guān)于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發(fā)包有關(guān)問題的通知》（遼住建發(fā)〔2015〕16號），其中規(guī)定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，由建設單位自主決定是否招標，但法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。上述項目發(fā)包由原來必須采用招標發(fā)包的方式，調(diào)整為可采用招標發(fā)包或直接發(fā)包兩種發(fā)包方式，采用何種發(fā)包方式由項目建設單位自主決定。項目建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位承擔相應的責任。?”

（2）吉林省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2015年2月9日發(fā)布《關(guān)于進一步明確招投標活動相關(guān)問題的通知》?（吉建招〔2015〕2號），其中規(guī)定：“將《吉林省住房和城鄉(xiāng)建設廳關(guān)于調(diào)整非國有投資項目招標范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項目，由建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監(jiān)理、材料供應商等單位承擔相應的責任。其他關(guān)系公共利益、公共安全的非國有投資的基礎設施項目、公用事業(yè)項目的招標范圍及規(guī)模標準，按照國家規(guī)定執(zhí)行。”

（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設廳關(guān)于明確非國有資金投資工程發(fā)包方式等有關(guān)問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規(guī)定：“使用非國有資金投資的工業(yè)用房、商業(yè)用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設計、施工、監(jiān)理、材料設備等），發(fā)包人可以自主決定采用招標發(fā)包或直接發(fā)包，以及是否進入有形市場交易。”

（4）浙江省《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設廳關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目招標投標行政監(jiān)督管理工作的指導意見》（浙建〔2014〕9號）規(guī)定：“改革非國有投資項目的行政監(jiān)管方式。充分賦予非國有投資項目招標人的自主招標決策權(quán)。全部使用非國有資金投資的項目招標人可以自主決定發(fā)包方式，自主決定是否進入公共資源交易中心交易，并自主組織交易活動。”

（三）沖突

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，商品住宅項目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當發(fā)、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。

二、最高法院典型案例

（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人莫大飛建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，招投標法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。”原國家發(fā)展計劃委員會經(jīng)國務院批準于2000年5月發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條第(五)項規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房。”本案建設工程系公務員小區(qū)，屬于商品住宅，依據(jù)上述規(guī)定屬于必須招標的范圍。一審判決認為《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》屬部門規(guī)章，不能作為認定合同效力的依據(jù)，在判斷招標范圍時不予適用該規(guī)定，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據(jù)是招投標法以及施工合同司法解釋的有關(guān)規(guī)定。《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中關(guān)于必須招標工程范圍的規(guī)定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍，而這種范圍和規(guī)模標準是直接根據(jù)招投標法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務院批準發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。

（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業(yè)建設有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》是依照法定程序制定的，現(xiàn)仍為有效規(guī)定，原審法院依據(jù)該規(guī)定認定商品住宅的工程建設項目屬于必須招標的工程建設項目，并無不當。

（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，關(guān)于涉案《建設工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實施的《招投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。”2000年4月4日經(jīng)國務院批準，2000年5月1日由國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布施行的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；”第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；”上述法律法規(guī)對必須進行招投標的項目進行了明確規(guī)定。鵬程開發(fā)公司與蘇中建設公司《建設工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項目為商品住宅項目，暫定工程總造價為9275萬元，因此，涉案工程屬于《招投標法》第三條規(guī)定的必須進行招標的工程。本院《建設工程解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”據(jù)此，在上述法律法規(guī)及司法解釋對必須進行招投標的建設工程及未經(jīng)招標對建設工程施工合同效力的影響有明確規(guī)定的情形下，鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司主張應依據(jù)誠實信用原則、公平原則及維護交易安全的審判理念等認定涉案《建設工程施工合同》有效，不符合法律適用規(guī)則。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司依據(jù)2014年住建部《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標項目，進而主張涉案《建設工程施工合同》應認定為有效。因該意見發(fā)布于2014年，本案《建設工程施工合同》簽訂于2009年，且在上述相關(guān)法律法規(guī)對必須進行招投標項目沒有進行修訂的情況下，僅以該意見為依據(jù)主張原審認定涉案建設工程須經(jīng)招標及《建設工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據(jù)。綜上，原審判決認定涉案《建設工程施工合同》因必須進行招標而未招標，違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應為無效合同，適用法律并無不當。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司關(guān)于涉案《建設工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持。

（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團有限公司（以下簡稱中城建六局）建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，關(guān)于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發(fā)項目，當?shù)亟ㄔO行政主管部門也同意采用直接發(fā)包的方式進行工程建設，但國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條第（五）項明確規(guī)定商品住宅屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第（一）項規(guī)定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的必須進行招標的工程建設項目范圍，因此，案涉工程建設項目必須進行招標而未招標，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，案涉《建設工程施工合同》無效。

三、結(jié)論和啟示

結(jié)論：當前審判實踐中，商品住宅項目采取直接發(fā)包方式簽訂建設工程施工合同，該合同效力是無效的。《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中關(guān)于必須招標工程范圍的規(guī)定，界定了招投標法中涉及的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍，這種范圍和規(guī)模標準是根據(jù)招投標法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務院批準發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。該規(guī)定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標的范圍，如果建設工程必須進行招標而未招標的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，案涉《建設工程施工合同》無效。

啟示：

1.盡快出臺修訂后的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》。隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》設置的強制招標范圍、標準限額顯得過寬、過低，有些情況下增加了市場主體的負擔，不利于建筑行業(yè)的發(fā)展，要使“直接發(fā)包”有法可依，修訂《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》迫在眉睫。

2.謹慎選擇直接發(fā)包方式。因《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的修訂尚未出臺，各省區(qū)雖鼓勵商品住宅直接發(fā)包，但一旦發(fā)生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強制性規(guī)定而無效。此點，法律人在盡職調(diào)查中一定要有所體現(xiàn)，要建議建設單位或施工單位謹慎選擇直接發(fā)包方式，提前預知風險采取相應措施。

3.合同無效并不必然影響工程款結(jié)算，但難以追究違約責任。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。” 合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”由此可見，有關(guān)解決爭議方法的條款是需要精心設計的。但是，合同無效將導致合同中關(guān)于違約責任條款的無效，難以追究相對方的違約責任。