精品96久久久久久中文字幕无,国自产拍偷拍福利精品免费一,久久精品视频网址 http://www.tkselect.com Wed, 30 Apr 2025 06:43:28 +0000 zh-CN hourly 1 https://wordpress.org/?v=4.5.16 福州律協資訊:金秋九月·迎“籃”而上——福州律協第七屆籃球賽暨第三屆啦啦操比賽領隊會議舉行 http://www.tkselect.com/?p=10796 Mon, 04 Sep 2023 07:47:36 +0000 http://www.tkselect.com/?p=10796
激情九月,酣暢淋漓

以籃球之名,展律師風采

福州律協第七屆籃球賽暨第三屆啦啦操比賽

開賽在即!

2023年8月24日,福州律協召開第七屆籃球賽暨第三屆啦啦操比賽領隊會議。福州市籃球協會主席林福明、本屆賽事裁判長何誠斌、各參賽球隊領隊、拉拉隊領隊、福州律協監事及賽事籌備組成員到場參加會議,會議由福州律協文建委主任嚴孫偉主持。

會議就賽事籌備工作向大會作了通報,并詳細介紹了競賽規程、賽風賽紀以及注意事項等。本屆賽事將由全市393名執業律師和實習律師組成35支隊伍進行對戰,其中有31支由一家律所單獨組隊的隊伍、有2支由兩家律所組成聯隊的隊伍、有1支由三家律所組成聯隊的隊伍,公職律師、公司律師也組成1支隊伍參賽,本屆有6名女運動員參賽;同時,這也是第三屆啦啦操比賽,共計4支隊伍、34名啦啦操隊員參賽,為比賽增添多樣性和趣味性。大會還聽取了各領隊的意見和建議,并組織進行抽簽分組工作,確定各自所在小組及參賽順序。

會議將安全問題作為賽事籌辦的底線,并強調籃球賽系福州律協的傳統品牌活動,以豐富行業文體生活、促進律師交流合作為宗旨,希望全體參賽人員文明參與,賽出風格及水平,以期為社會展示福州律師隊伍健康文明、積極進取的精神風貌。

又訊

本屆賽事開幕式將于2023年9月16日(星期六)下午13:30在鼎制萬創籃球館(福州市倉山區臺嶼路東奧體萬創公社)進行,具體比賽時間及地點以《福州市律師協會第七屆籃球賽賽程表》為準。敬請廣大律師同仁到場觀賞比賽。

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網絡游戲虛擬貨幣的司法認定—福州刑事辯護律師分享 http://www.tkselect.com/?p=9766 Wed, 14 Jul 2021 08:24:58 +0000 http://www.tkselect.com/?p=9766 2020年中國游戲市場實際銷售收入同比增長超過20%,市場規模突破2700億元,用戶規模超6.6億。如此巨大的產業鏈下,對游戲行業的重要收入來源即虛擬貨幣如果以非正常的交易方式予以竊取,在學界出現意見分歧,一種觀點認為屬于盜竊行為,另一種觀點認為屬于非法獲取計算機信息系統數據行為。筆者就虛擬貨幣的相關問題談一下自己的觀點。

一、對網絡游戲虛擬貨幣的理解

廣義的虛擬貨幣,是指除網游虛擬貨幣外,還包括互聯網積分,包括因技術設置而有稀缺性如以比特幣為代表數字貨幣,以及數字化的法定貨幣等,都是網絡虛擬財產的重要組成部分。狹義的虛擬貨幣則指網絡游戲中的虛擬貨幣,是網絡游戲運營企業發行的虛擬兌換工具,由游戲用戶使用法定貨幣如人民幣按一定比例直接或間接購買,并以特定數字單位表現,以點、券、鉆石、幣等為表現形式,用于兌換發行企業所提供的網絡游戲服務,例如1元人民幣兌換10個元寶,元寶用于游戲中的虛擬道具購買等。2009年發布的《網絡游戲管理暫行辦法》,從規章角度規定了虛擬貨幣的定義、虛擬貨幣的發行與交易、終止運營的補償、隨機抽取等內容,規定了虛擬貨幣監管,但是在現實生活中,非法竊取虛擬貨幣的行為仍涉及觸犯刑法。

二、網絡游戲虛擬貨幣的司法認定

根據刑法第二百六十四條的規定,盜竊罪是指以非法占有為目的,盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。根據刑法第二百八十五條規定,非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪,是指違反國家規定,侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段,獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據,情節嚴重的行為。刑法第二百八十五條第二款規定,犯本罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

關于不法獲取虛擬貨幣的司法認定,筆者認為屬于非法獲取計算機信息系統數據行為例如非法獲取騰訊的Q幣,并不屬于盜竊行為。不能按盜竊罪予以刑罰。因為虛擬貨幣本身是“計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據”,不是法定貨幣。例如,2015年筆者曾經參與的北京市海淀區人民法院受理的一起多名被告人利用網絡游戲《大掌門》《忍將》充值系統的漏洞非法獲取游戲幣,對其游戲賬號長期免費充值,免費換取游戲中的貴重裝備,甚至出售虛擬貨幣獲利高達幾十萬,造成了被害單位虛擬貨幣損失高達千萬元的案件,最終法院以非法獲取計算機信息系統數據罪判決被告人陳某、武某有期徒刑一年六個月,并處罰金1萬元。

三、保護網絡游戲虛擬貨幣財產要注意的問題

非法獲取計算機信息系統數據罪在司法實踐中對于受害人而言,損失高達上千萬人民幣無法予以挽回,甚至在廣大其他公平交易的游戲玩家中遭遇負面輿論,從而影響游戲的進一步收益。因此筆者建議網絡游戲運營主體從以下幾點予以保護虛擬貨幣財產避免損失:

第一,保存虛擬貨幣發行與游戲玩家充值記錄,并做到數據一一對應。游戲玩家用法定貨幣充值,按比例兌換相應的虛擬貨幣,賬戶虛擬貨幣余額等均應與虛擬貨幣發行記錄相匹配,從而在侵害人利用各種技術手段竊取虛擬貨幣資產時,可以快速定位具體賬號和問題,減少虛擬貨幣被盜竊的損失。

第二,保存虛擬貨幣消費細節的記錄。玩家在游戲中消費虛擬貨幣、購買各種道具或裝備、參與活動等均應予以明確記錄,游戲公司必須明確標注虛擬貨幣與法定貨幣的兌換比例,提醒玩家賬戶的消費余額等細節數據;一旦發生虛擬貨幣不正常交易或消費的賬號存在問題,可以將損失與法定貨幣予以匹配,有利于證明財產的損失。

第三,提高技術和制度防范,減少違法交易。玩家應予以實名注冊后再開展游戲行為,游戲的技術措施如人臉識別、身份證驗證等,將虛擬貨幣的賬戶主體與真實的主體一一對應,一旦發生損失,立即將賬戶玩家與真實的加害人予以對應,便于受害人盡快維護自己合法權益,減少損失。提高在虛擬貨幣發行、充值、交易、消費等環節的技術防范,提高虛擬貨幣財產的安全系數,減少黑客或不正當利用漏洞手段的侵害人竊取的機會。建立游戲玩家舉報和獎勵制度。廣大游戲玩家在論壇或自有群里的問題發現有時候比受害人更早,有效建立玩家舉報和獎勵制度,可以便于游戲公司盡快找到虛擬貨幣受損的線索,積極保存證據,有效運用法律武器維護自身合法權益。

(作者單位:中國政法大學)

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一較真上海市民為100元交通違章罰款花四年時間打五場“官司”,終獲勝訴——福州律師推薦閱讀 http://www.tkselect.com/?p=9726 Fri, 04 Jun 2021 03:16:02 +0000 http://www.tkselect.com/?p=9726

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這是一個真實的案例。2017年4月24日17時19分許,上海長寧交警支隊徐姓交警面朝西,站立于上述公交專用車道中寫有“讓”字處,將駕駛號牌為滬BGXX**小型轎車沿天山路自西向東行駛在公交專用車道的張先生攔下。經交警詢問,張曙東表示要右轉至中山西路。長寧交警支隊遂認定,張先生駕駛機動車在天山路中山西路西約100米處違反規定使用公交專用車道,經口頭向張曙東進行行政處罰事先告知后,決定對張先生罰款100元,張先生當場不服并拒絕簽收被處罰決定書。

事后,張先生決定維權,但結果行政復議、行政訴訟一二審都輸了。

 

上海第三中院二審觀點:

張先生駕駛機動車進入的車道為公交專用車道有事發地照片及現場執勤交警的指證等證據證實。張先生提出的異議為該車道有白色虛線相間,故其駛入并不違法。但在案證據反映,該車道除有公交專用車道、限行時點等文字標識外,還有公交專用車道的黃色虛線標線。按照一般通常的認知,即使有白色虛線相間,也不應導致對該車道性質的誤判。且張先生事發時駛入的公交專用車道內有“讓”文字標識與減速讓行線,左側車道內有“右轉車道”文字標識和向右合流導向箭頭,結合現場路況,可以判斷出右轉進入中山西路的車輛需在出現向右合流導向箭頭后方可進入公交專用車道。故張先生占用公交專用車道行駛的行為不具有合法性及合理性,長寧交警支隊認定張先生實施了違反規定使用公交專用車道的違法行為并無不當,被訴處罰決定及被訴復議決定均合法有據。

張先生不服二審判決,申請再審。上海市第一中級人民法院于2019年4月26日作出(2019)滬01行申85號行政裁定,駁回了張先生的再審申請。張先生仍不服,向檢察機關申請法律監督。
上海市檢察院觀點:

原審在案證據的證明力無法達到“優勢證據”的證明標準。就本案實際情況來看,張先生的違法行為轉瞬即逝,在無法提供監控設施的情況下,屬于“一對一”的證據狀況。基于交通執法的特殊性,應當充分尊重交警親歷判斷,以維護日常交通秩序管理的權威。但執法部門提供的證據至少應當滿足“優勢證據”標準,即證據鏈能夠還原案件的要件事實和基礎事實,并且關鍵證據符合客觀性的基本要求。

 

結合在案證據,本案最主要的證據是執法人員的陳述。本案執勤交警的陳述表現兩種形式:一是其于本案一審出庭的陳述;二是復議階段出具的工作情況。這兩份陳述均為至少事發三個月后制作完成,且執法民警陳述的關鍵內容并不一致,影響了基礎事實的認定。本案中行政機關在欠缺視頻監控、執法記錄儀及執法記錄的情況下,理應提供其他具有客觀性的行政處罰最初時形成的證據材料予以補強,以最大限度補強證據的證明力。本案中,行政機關未能予以出示或說明。

 

申訴人張先生:

其同意檢察機關的抗訴意見,并表示事發當時其駕車行駛到白色虛線處時才向右變道,并未構成違反規定借用公交車專用道的違法行為。其在行政復議和行政訴訟過程中始終堅持這一說法。而被申訴人長寧交警支隊卻僅提供了執法交警前后說法不一的個人陳述,并未提供執法記錄儀視頻等直接證據。因此,被訴處罰決定認定事實不清,主要證據不足,應予撤銷。請求撤銷原一、二審判決。

 

被申訴人長寧交警支隊:

……執法交警執法時佩戴了執法記錄儀,相關視頻上傳至公安系統后因系統感染病毒致使相關數據丟失故無法提供。而事發路段上方的治安探頭因未對準車道故而也未拍攝到事發現場的視頻。但根據執法交警的陳述可以證明違法行為確實存在。

再審過程中,被申訴人長寧交警支隊向本院提供了一份落款日期為2017年5月25日的長寧公安情況,用以補充說明公安內網感染病毒及后續處置情況。

 

上海高院觀點:

本案爭議焦點在于長寧交警支隊作出被訴處罰決定提供的事實方面的證據能否證明交通違法行為確實存在。

 

對此,本院認為,被申訴人向原審法院提供的事實方面的證據包括民警工作情況(含道路示意圖)以及現場照片8張。現場照片系事發后數月拍攝,僅能反映事發路段車道設置情況,并不能證明申訴人有無交通違法行為。故用以證明申訴人實施了涉案違法行為的直接證據僅有民警工作情況(含道路示意圖),屬于“一對一”的證據狀況。

 

鑒于該交通違法行為的瞬時性以及交通警察的親歷性特點,司法審查中法院對于交通警察就違法行為的指認和判斷一般應予認可和尊重,但交通警察對于違法行為的描述應當清晰明確,前后一致。

 

本案中,長寧交警支隊提供的民警工作情況記載:“2017年4月24日17時19分左右,我在天山路巡邏,發現號牌為滬BGXX**的小型轎車在天山路(遵義至中山)之間占用個公交車道行駛,隨即我將車輛攔下,并且對駕駛員按照機動車違反規定使用公交車專用車道進行處罰”。另有一張執法交警提供的手繪現場示意圖,標示了張曙東駕駛機動車變道進入公交車專用道的情況。上述證據顯示,執法交警在巡邏過程中目擊了張曙東變道進入公交車專用道的行為。

 

而執法民警在一審庭審時出庭陳述:“晚上17:19分時,在天山路中山西路口100米處查獲原告,當時站的位置是公交車道里讓字的位置。原告駕駛路線始終占用公交車道。我看到的時候原告已經在公交車道了,視野范圍在100米內,我面向朝西。沒有看到原告變入公交車專用道的位置”。顯然,執法交警關于違法行為的發生過程、違法形態等關鍵事實前后陳述不一,不能準確清晰地反映申訴人是否實施了相關違法行為以及行為的全過程和違法形態。故本院認為僅憑長寧交警支隊出具的民警工作情況(含道路示意圖)認定張先生實施了涉案違法行為,證明力尚顯不足。

 

另外,根據原審法院查明的事實,執法交警執法時佩戴了執法記錄儀,執法記錄儀處于正常工作的狀態,事后交警將執法記錄儀的記錄內容上傳至公安內網。長寧交警支隊稱本案執法視頻資料因公安內網遭受病毒侵襲遭受損壞故無法提供。但長寧交警支隊提供的一份關于成功處置“永恒之藍”勒索病毒安全事件的長寧公安情況明確記載“無重要業務數據丟失情況”。故長寧交警支隊關于執法視頻資料遭病毒攻擊而損壞丟失的陳述與其提供的相關材料的記載存在矛盾,本院亦難以采信。

 

鑒于長寧交警支隊提供的執法交警陳述前后不一,對執法記錄儀電子證據的解釋自相矛盾,本院認為長寧交警支隊提供的證據尚未達到證據確實充分的證明標準,難以認定申訴人張曙東實施了涉案違法行為。

綜上所述,被訴處罰決定依據的主要證據不足,認定事實不清,應予撤銷。

 

福州律師蔡思斌評析

2017年4月24日發生涉案交通行為,而上海高院再審判決書落款時間為2020年12月3日,期間將近四年時間,勝訴確實不易。為了打官司,較真的張先生應該花了大量的精力、財力與時間。這中間的值與不值,要看從哪個層面去考慮了。單純從經濟角度考慮肯定不值當,但從公平正義角度而言,張先生應該是最后的贏家。如果多出現幾個張先生來較真,估計上海交警執法會更為慎重及謹慎。不過,最大的贏家應該是上海的法治建設,畢竟上海法檢最高機關都不約而同認可了張先生的觀點,對于“一對一執法”證據確實充分性作了一致的認定,對于所謂“視頻因電腦病毒而丟失”的后果承擔都作了統一的解讀。

案件索引: (2020)滬行再2號。

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夫妻公司能否直接被認定為一人公司?——福州律師蔡思斌原創 http://www.tkselect.com/?p=9720 Thu, 03 Jun 2021 01:31:27 +0000 http://www.tkselect.com/?p=9720 ca81884dc144126eb4c62108b4695e7
夫妻公司并非一個成文的法律概念,通常是指由夫妻共同經營的有限責任公司。構成要件有兩點,一是公司注冊資金由夫妻共同財產所出資,二是股東僅有夫妻二人。夫妻公司雖然在性質上與一人公司高度相似,但本質屬于有限責任公司,因此夫妻公司對債權人的利益保護存在天然缺陷,在債權人與夫妻公司發生糾紛時,難以像與一人公司發生糾紛時一樣追加股東承擔責任。基于這種特殊情況,司法實務中,有部分法院認為應當將夫妻公司認定為實質意義上的一人公司。

前段時間,最高院亦有一則案例將夫妻公司認定為實質一人公司的案例在網上廣泛傳播。(2019)最高法民再372號民事判決:最高院認為青曼瑞公司的注冊資本來源于熊少平、沈小霞的夫妻共同財產,青曼瑞公司的全部股權屬于熊少平、沈小霞婚后取得的財產,應歸雙方共同共有。青曼瑞公司的全部股權實質來源于同一財產權,并為一個所有權共同享有和支配,該股權主體具有利益的一致性和實質的單一性。青曼瑞公司由熊少平、沈小霞夫妻二人在婚姻關系存續期間設立,公司資產歸熊少平、沈小霞共同共有,雙方利益具有高度一致性,亦難以形成有效的內部監督,熊少平、沈小霞均實際參與公司的管理經營,夫妻其他共同財產與青曼瑞公司財產亦容易混同,從而損害債權人利益,青曼瑞公司與一人有限責任公司在主體構成和規范適用上具有高度相似性,二審法院認定青曼瑞公司系實質意義上的一人有限責任公司并無不當。

但在(2020)最高法民申6688號民事裁定書中最高院卻又改變了上述觀點,認為“首先,依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第五十七條第二款之規定,一人有限責任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。本案中,鴻諾空調公司作為有限責任公司,即使如新地龍打井中心所述是由股東賈娟、梁若琳以夫妻共同財產出資設立,將其定性為“一人有限責任公司”,仍缺乏法律依據。

事實上,將夫妻公司認定為一人公司并非目前的主流觀點,目前絕大多數法院的觀點是在無法律明確規定的前提,不能僅憑出資性質類推適用法律將有限責任公司認定為一人公司。

例如山西省高級人民法院(2019)晉民申1399號判決,法院認為“《中華人民共和國公司法》第五十七條第二款規定,一人有限責任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。在本案中,亞航房產公司的股東是澹臺少平和李美琴,二人雖為夫妻關系,但不符合公司法規定的一人有限責任公司,不是一人有限責任公司”。

重慶市高級人民法院(2018)渝民終384號民事判決,法院認為“雖然李天愛、馬俊花系夫妻,但仍是兩個不同的民事法律主體,裕鑫玻璃公司不屬于一人公司,不能適用《中華人民共和國公司法》第六十三條關于一人公司舉證責任倒置的規定。”

筆者認為,夫妻公司在法律性質上仍為有限責任公司,在沒有違反《公司法》的前提下,否認其法律性質直接將其認定為一人公司不僅缺乏法律依據,亦不符合《公司法》立法本意,對此類認定應當慎重考量。但夫妻股東之所以需要承擔承認,根本原因仍然是“一人公司”的股東無法證明公司的財產獨立于股東自身其他財產。因此筆者建議,不管是一人公司的股東還是夫妻公司的股東,均應當考慮從以下幾個方面做好使公司財產獨立于股東自身財產的工作:

1. 制定規范的財務會計制度,聘任獨立的財務工作人員。

2. 建立規范的會計賬簿,保留完整的會計憑證,財務支付記錄明確清晰。

3. 股東個人賬戶與公司賬戶收支分離、不混同,不通過個人賬戶收取公司往來款項,股東個人不侵占公司的資金、財產。

4. 公司與股東之間的關聯交易履行公司內部審議程序,程序正當,價格公允。

5. 按照公司法規定的要求,在每一個會計年度終了時編制財務會計報告,并經會計師事務所審計。

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向不特定對象開展信用消費授信額度業務應視為金融業務,合同依法無效!-19年福州中院改判案例評析-合同糾紛01 http://www.tkselect.com/?p=9302 Mon, 14 Dec 2020 02:49:09 +0000 http://www.tkselect.com/?p=9302 改判要點:大龍公司在不具備金融從業資質的情況下卻持續性地向不特定對象開展資金融通業務,擾亂了國家金融管理和信貸管理秩序,損害了社會公共利益,違反了法律法規的效力性強制性規定,符合《合同法第五十二條第(五)項合同無效的條件,應認定案涉合同無效。因無效民事行為取得的財產,應當依法予以返還。合同中關于違約金的約定亦無效,也不受法院支持。

案情簡介:

2017年6月27日,大龍公司(甲方)與熊掌公司(乙方)簽訂《墊款寶(墊付卡)領用合約》,約定乙方在甲方墊款寶網站注冊成為會員。甲方根據乙方向墊款寶網站所提供的資料以及自身實際情況,向乙方授予一定的信用額度,該額度用于乙方到墊款寶會員處消費使用;乙方使用墊款寶賬戶內的信用額度進行消費,就對甲方負有償還墊付款項的義務;乙方承諾使用墊款寶(墊付卡)產生的一切后果均由乙方承擔;乙方按照墊款寶網站上乙方和甲方達成的其墊款寶賬戶賬單日、還款日以及墊款寶網站上約定的時間、方式等核算賬單,并按時足額還款,并遵守墊款寶網站發布的墊款寶還款規則;乙方未按時足額償還甲方代乙方墊付的消費款項及其他款項的,乙方須按其欠款總額的10%向甲方交納當月違約金,且乙方在未還清欠款之前,每逾期1日須按欠款額的1‰向甲方支付遲延履行違約金;因本合約所產生的或與本合約有關的一切爭議,任何一方均有權向合約簽署地人民法院提起訴訟,本合約在福州市臺江區簽署。

同日,祖大旭許多多陳小勇分別向大龍公司出具《不可撤銷連帶擔保承諾函》,自愿為熊掌公司在案涉合約項下對大龍公司所負債務之清償承擔連帶責任保證擔保,保證期間自領用合約生效之日起,至領用合約履行完畢止。

熊掌公司在墊款寶網站注冊的墊款寶賬戶截圖顯示:消費賬戶的授信額度100000元,賬單日為每月29日,還款日為每月7日,可消費金額326.54元。交易記錄截圖顯示:交易完成時間為2017年10月7日,收款方為福建陽光公司,交易金額為100000元,付款方為熊掌公司。

大龍公司的營業執照中載明的經營范圍為:對批發零售業;租賃和商務服務業;住宿和餐飲業;制造業;建筑業;信息傳輸、計算機服務和軟件業;交通運輸、倉儲和郵政業;文化、體育和娛樂業企業進行投資。(依法須經批準的項目,經相關部門批準后方可開展經營活動)。

臺江法院觀

大龍公司通過設立網站向不特定對象授予信用額度用于消費支出,其授予注冊會員的信用額度類似于種類物貨幣,會員之間使用額度進行交易,會員在信用額度范圍內可以通過收入或支出額度獲得相應資金(買方會員支出的額度由大龍公司墊付,到期需償還;賣方會員收入的額度可以通過綁定的銀行卡進行提現),大龍公司在業務過程中收取一定比例的服務費用,具有明顯的盈利性。因此,大龍公司開展的業務已超出民間借貸的范圍,屬于發放貸款的金融業務。中華人民共和國銀行業監督管理法第十九條規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”大龍公司的營業執照中載明的經營范圍為“對批發零售業;租賃和商務服務業;住宿和餐飲業;制造業;建筑業;信息傳輸、計算機服務和軟件業;交通運輸、倉儲和郵政業;文化、體育和娛樂業企業進行投資”,不包括開展金融業務。大龍公司作為非金融機構企業,亦未取得金融業務從業資質,卻開展發放貸款的金融業務,違反了法律、法規禁止性規定,損害了社會公共利益,擾亂了國家金融管理和信貸管理秩序,符合《合同法第五十二條第(五)項合同無效的條件,大龍公司與熊掌公司之間簽訂《墊款寶(墊付卡)領用合約》應認定無效。大龍公司在一審法院指定的期限內未提供已就福建陽光公司墊款寶賬戶內信用額度100000元進行結算的證據,即現有證據不能證明大龍公司為熊掌公司向福建陽光公司實際交付借款,故大龍公司請求熊掌公司返還墊付款及違約金,缺乏依據,一審法院不予支持。熊掌公司、祖大旭未到庭參加訴訟,視為放棄自己的訴訟權利,一審法院依法缺席審理和判決。一審法院判決:駁回大龍公司的訴訟請求。案件受理費2632元,由大龍公司負擔。

二審福州中院觀點:

銀行業監督管理法第十九條規定,未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。根據案涉合約及大龍公司在上訴狀中的陳述,大龍公司通過設立的墊款寶平臺網站向不特定會員授予信用額度用于消費支出,會員之間用額度進行交易,買方會員預支的是歸屬于大龍公司的資金,到期需要償還,賣方會員收取的額度可以通過綁定的銀行卡進行提現,即會員在授信額度范圍內可以通過收入或支出獲得相應資金。另,大龍公司雖在墊付過程中未向買方會員收取利息、服務費,但其向賣方會員收取了服務費,其授信的信用額度被買方會員消費的越多,其收取到賣方會員支付的服務費也越多,具有盈利性的特點。大龍公司的該種授信行為已然屬于開展資金融通業務。但根據大龍公司的工商登記信息,其并不具備金融從業資質。大龍公司在不具備金融從業資質的情況下卻持續性地向不特定對象開展資金融通業務,擾亂了國家金融管理和信貸管理秩序,損害了社會公共利益,違反了法律法規的效力性強制性規定,符合《合同法第五十二條第(五)項合同無效的條件,應認定案涉合同無效。

因無效民事行為取得的財產,應當依法予以返還。大龍公司提交的相關證據能夠證實其確已代熊掌公司向案外人福建陽光公司墊付了100000元款項,大龍公司自認熊掌公司現尚欠付其墊付款99673.46元,在熊掌公司放棄到庭抗辯的情況下,本院予以確認。因合同無效,合同中關于違約金的約定亦無效,大龍公司主張熊掌公司支付違約金的訴訟請求,本院不予支持。但大龍公司為熊掌公司墊付資金必然導致資金占用期間的利息損失,考慮到雙方過錯程度,本院確認熊掌公司應自2017年11月7日起按中國人民銀行同期同類貸款基準利率的標準賠償大龍公司該利息損失。

因上訴人大龍公司在其上訴請求中未要求祖大旭許多多陳小勇承擔責任,故本院對此三人是否應承擔保證責任問題不作評述。綜上,大龍公司的上訴理由部分成立。判決如下:一、撤銷福州市臺江區人民法院(2018)閩0103民初1596號民事判決;二、福建熊掌工程建設有限公司應于本判決生效之日起十日內償還大龍投資有限公司墊付款本金99673.46元,并以99673.46元為基數,按中國人民銀行同期同類貸款基準利率標準支付自2017年11月7日起至實際還清款項之日止的利息損失;三、駁回大龍投資有限公司的其他一審訴訟請求。本判決為終審判決。

福州律師蔡思斌評析

《銀行業監督管理法》第十九條規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”,定直接關系國家金融管理秩序和社會資金安全,事關社會公共利益,屬效力性強制性規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條規定:“當事人超出經營范圍訂立合同的,人民法院不因此認定合同無效,但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”。金融業務活動系國家特許經營業務,案涉公司經營范圍未包含開展發放貸款的金融業務,已經超出其經營范圍。故依照上述規定也應認定案涉合同無效。

案例索引(2019)閩01民終3087以上涉及人名均為化名。

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用人單位未繳納社會保險,能否作為合同終止后勞動者主張經濟補償金的合法事由?-19年福州中院改判案例評析-勞動爭議糾19 ? http://www.tkselect.com/?p=9052 Thu, 12 Nov 2020 09:01:47 +0000 http://www.tkselect.com/?p=9052 改判要點:勞動者未享受基本養老保險待遇并非用人單位在勞動合同終止后支付經濟補償金的法定事由?

案情簡介:

張清于2008年5月4日入職小白公司,2018年11月1日離職。2008年5月至2009年12月,小白公司未依法為張清辦理社會保險手續。2018年11月20日,張清以與小白公司存在勞動爭議為由向福州市鼓樓區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,該仲裁委于2018年11月27日以張清已超過法定退休年齡為由,決定不予受理。后張清訴至法院要求小白公司支付經濟補償金及違法解除合同賠償金。

審鼓樓法院觀點

根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定:“勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止”,勞動者在達到法定退休年齡后,勞動者與用人單位均有權終止勞動合同。本案中,張清雖于2016年2月1日已屆法定退休年齡,但其后繼續留任小白公司工作,并符合勞動關系法律特征,小白公司亦未提出終止勞動合同,參照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定:“勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持”,可視為雙方勞動關系延續。張清主張雙方勞動關系于2018年11月1日解除,小白公司未表示異議,一審法院予以確認。

張清主張小白公司違法解除勞動合同,因雙方勞動合同終止時,張清已屆法定退休年齡,小白公司有權終止勞動合同,故對其該主張,一審法院不予支持。張清離職后無法享受社會保險待遇,小白公司未為張清繳納社會保險存在過錯,故勞動合同終止后,小白公司應支付張清經濟補償。張清已在小白公司工作10年5個月,故小白公司應支付張清經濟補償金26974.5元(2569元/月×10.5個月)。

二審福州中院觀點:

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定:“勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。”本案中,張清于2016年2月1日已達法定退休年齡,其主張小白公司于2018年11月1日之后未安排其工作的行為屬于違法解除雙方間勞動合同,不能成立,故張清主張違法解除勞動合同賠償金不應予以支持。一審以張清未享受基本養老保險待遇為由判令小白公司向其支付勞動合同終止經濟補償金,缺乏法律依據,本院予以糾正。

福州律師蔡思斌評析:

《勞動合同法》第四十六條共規定了七種用人單位需要支付經濟補償金的情形,但其中并沒有“用人單位未繳納養老保險,勞動者退休后無法享受基本養老保險待遇,用人單位應當支付經濟補償金”,故一審法院以此為由要求小白公司支付經濟補償金無法律依據。此外,職工享受養老保險待遇的最低繳費年限是15年,而本案中張清在小白公司工作僅10年5個月,小白公司為其繳納社保的年限不可能達到15年,張清無法享受社會保險待遇過錯并非在小白公司,因此僅以張清未享受退休待遇為由要求小白公司支付經濟補償金亦不合理。

案例索引:福州市中級人民法院(2019)閩01民終6551號,以上涉及人名均為化名。

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砥礪前行促發展——黨建動態 http://www.tkselect.com/?p=8972 Thu, 05 Nov 2020 03:12:46 +0000 http://www.tkselect.com/?p=8972 福州律協微信公眾號

律師行業黨委指導律所黨建工作

為進一步加強律所黨建工作,規范律師執業行為,提高律師事務所管理水平。2020年10月28日,福州市司法局調研員、市律師行業黨委書記崗永紅帶隊赴福建智君律師事務所、福建訴祥律師事務所開展黨建工作調研,并聽取律所對司法行政和律師協會工作的意見建議。

在福建智君律師事務所,調研組聽取了律所工作情況匯報,并就律所黨建和業務工作進行了探討,崗永紅書記指出:智君所作為中小規模律事師事務所,在開展工作中一定要堅持黨建引領,將黨建工作與業務開展緊密結合,充分發揮黨員律師的專業優勢,講正氣、講擔當;要加強律所硬件設施建設,提升律所整體形象,積極參與社會公益活動,更好的服務經濟社會發展。

福建智君律師事務所
福建訴祥律師事務所

隨后,在福建訴祥律師事務所,調研組召開座談會,就做好青年律師培養、加強律所管理、規范律師執業行為等工作進行交流。調研組表示,市司法局和市律協將一如既往地支持律師事務所的工作,積極協調、統籌解決律師在執業中遇到的問題,為律師事業的發展提供保障。

瑞權黨支部持續開展民法典宣講工作

《民法典》正式頒布后,福建瑞權律師事務所黨支部積極開展《民法典》宣講活動。8月11日以來,瑞權黨支部通過進基層、進企業、進單位、進校園,陸續為福安市人民政府、福建煤炭工業協會、福州市倉山區計生協會、福建奔馳有限責任公司黨支部、華僑中學等單位宣講《民法典》10余場次。近期還將走進民生銀行福建分行、福建省知識產權局等單位開展宣傳活動。

參加宣傳活動的聽眾表示,通過黨員律師的精彩宣講,深刻認識到了《民法典》對推進全面依法治國、加快建設社會主義法治國家,鞏固社會主義基本經濟制度,以及對推進國家治理體系和治理能力現代化具有重大意義,真實感受到了《民法典》是新時代我國社會主義法治建設的重大成果,體現了中國特色、實踐特色、時代特色,增強了法治理念。

來源:律師行業黨委、瑞權黨支部

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勞動者因公死亡請求賠償喪葬補助金和一次性工亡補助金所依據的“上一年度標準”作何理解?—19年福州中院改判案例評析—勞動爭議糾紛12? http://www.tkselect.com/?p=8970 Wed, 04 Nov 2020 02:34:18 +0000 http://www.tkselect.com/?p=8970 改判要點:社會保險法第三十八條第八項中的因工死亡補助金是指《工傷保險條例第三十九條的一次性工亡補助金,標準為工傷發生時上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍;喪葬補助金按照6個月的統籌地區上一年度職工月平均工資標準計算,該“上一年度”亦為工傷發生時的上一年度,故一審判決認定按勞動者死亡當年的標準計算有誤,予以糾正。?

案情簡介:王志輝自2013年2月起,受聘于中藍公司,從事駕駛工作,雙方未簽訂勞動合同,中藍公司沒有為王志輝辦理工傷保險。2016年7月13日10時6分,王志輝駕駛中藍公司的閩A×××××大型普通客車外出,發生造成王志輝死亡的交通事故,交警部門認定王志輝負事故的次要責任。2017年1月19日,福州市人力資源和社會保障局作出《認定工傷決定書》,認定王志輝受到事故傷害,屬于工傷認定范圍,予以認定為工傷。王志輝的親屬五人于2018年7月31日向閩侯縣勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,該委員會經過審查后認為不符合受理條件,并于同日作出不予受理通知書,王志輝的親屬五人不服,并向一審法院提起訴訟。

一審閩侯法院觀點:

王志輝與中藍公司之間的事實勞動關系事實清楚,王志輝在上班時間遭遇交通事故死亡,已經過福州市人社局認定為工傷,該工傷認定已發生法律效力,可以作為本案的定案依據。中藍公司沒有為王志輝辦理工傷保險,故應按《工傷保險條例》規定的相關待遇和標準向王志輝的五位親屬支付相關費用。一審法院對王志輝的親屬五人主張的各項費用認定如下:一、喪葬補助金。根據《工傷保險條例》第三十九條第一款第一項規定,喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資。由于王志輝死亡時間在2016年,中藍公司主張按2016年標準計算,不違反法律規定,一審法院予照準。根據福州市2016年度職工月平均工資為5635.8元,該項費用計算為:6個月×5635.8元/月=33814.8元。二、一次性工亡補助金。根據《工傷保險條例》第三十九條第一款第三項規定,一次性工亡補助金為上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍,2016年度全國城鎮居民人均可支配收入為33616元,該項費用為:33616元×20=672320元。三、供養親屬撫恤金。根據《工傷保險條例》第三十九條第一款第二項規定,中藍公司應支付王志輝父親享受的供養親屬撫恤金47394元;王志輝兒子供養親屬撫恤金32400元;王志輝供養親屬撫恤金1800元,直至熊廷珍自然死亡時止。

二審福州中院觀點:

雙方爭議的喪葬補助金和一次性工亡補助金所依據的上一年度標準問題,在《工傷保險條例》未對一次性工亡補助金所涉及的“上一年度全國城鎮居民人均可支配收入”作出具體規定和解釋的情況下,應參照適用人力資源和社會保障部頒布的《實施<中華人民共和國社會保險法>若干規定》第十一條第一款規定,社會保險法第三十八條第八項中的因工死亡補助金是指《工傷保險條例》第三十九條的一次性工亡補助金,標準為工傷發生時上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。王志輝發生工傷時的時間是2016年,按照上述規定一次性工亡補助金應按照2015年的全國城鎮居民人均可支配收入標準計算,為31195元×20年=623900元。喪葬補助金按照6個月的統籌地區上一年度職工月平均工資標準計算,該“上一年度”亦為工傷發生時的上一年度,故王志輝的喪葬補助金也應按照福州地區2015年度職工月平均工資標準計算為5206.5元/月×6個月=31239元。一審判決認定標準有誤,本院予以糾正。?

福州律師蔡思斌評析:

根據現行法律規定,勞動者因公死亡,其喪葬補助金和一次性工亡補助金所依據的上一年度標準應為工傷發生時上一年度全國城鎮居民人均可支配收入,而非本案中一審法院認定的死亡發生當年居民人均可支配收入,其標準認定明顯有誤,故中院依法予以改判。

案例索引:福州市中級人民法院(2019)閩01民終2180號,以上涉及人名均為化名。

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律海啟航看今朝——福州律協舉辦2020年新執業律師宣誓儀式 http://www.tkselect.com/?p=8951 Wed, 04 Nov 2020 02:12:31 +0000 http://www.tkselect.com/?p=8951 福州市律師協會 微信公號

“我宣誓:我是中華人民共和國律師,忠于憲法,忠于祖國,忠于人民,維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平正義,恪盡職責,勤勉敬業,為建設社會主義法治國家努力奮斗!”

2020年10月31日,福州律協隆重舉辦2020年新執業律師宣誓儀式。福州律協副會長廖開展、陳立新出席,秘書長陳霞英列席,宣誓儀式由副會長廖開展主持。

本次宣誓儀式嚴格按照中華全國律師協會《律師宣誓規則(試行)》的要求進行。由副會長陳立新領誓,市律協秘書長陳霞英、副會長廖開展監誓。

宣誓儀式開始后,奏唱國歌,緊接著領誓人左手撫按《憲法》,右手舉拳帶領全體新執業律師宣誦誓詞。

宣誓完畢,監誓人確認宣誓有效。全體宣誓人在誓詞上簽署姓名和日期。

儀式結束后,副會長陳立新發表講話。她歡迎新執業律師加入福州律協大家庭。她表示,律師是中國特色社會主義法律工作者,要堅定政治立場,把握政治方向,謹言慎行;要主動融入和服務國家大局,與時代脈搏同頻共振;要不斷提業務素質,養成終身學習的好習慣,提高法律服務的精細化、精準化服務水平,銳意進取,努力拼搏,更好地應對挑戰,贏得未來;要依法誠信執業,恪盡職責,勤勉敬業,不違規執業,不觸碰底線。最后,她鼓勵新執業律師,要養成強身健體的好習慣,以健康的體魄迎接律師工作的各項挑戰。

據悉,從2019年10月至今,福州律協新執業的律師有587名。

為做好新冠肺炎疫情常態化防控工作,福州律協創新思路,邀請了60余名新執業律師代表參加了主會場的宣誓儀式。

其余新執業律師則通過各律所組織的分會場參加了宣誓儀式。

來源:文化建設委員會

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雙倍工資不屬于勞動報酬仍適用一年仲裁時效-19年福州中院改判案例評析-勞動爭議糾紛07 http://www.tkselect.com/?p=8929 Fri, 30 Oct 2020 01:01:10 +0000 http://www.tkselect.com/?p=8929 改判要點:《勞動合同法》規定了未訂立書面勞動合同的雙倍工資,是對用人單位違反法律規定的行為所采取的懲罰性措施,該雙倍工資不屬于勞動者付出勞動所獲得的勞動報酬的范圍,不適用勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的不受仲裁時效期間的限制的規定,其時效仍為一年

案情簡介:2015年8月4日,張大海受聘進入小白公司工作,雙方未簽訂書面勞動合同,張大海工資為每月10000元。自2016年2月起,小白公司未給張大海發放工資。2017年12月12日,小白公司與張大海解聘。張大海于2018年4月28日申請勞動仲裁,同日,勞動人事爭議仲裁委員會作出連勞仲案[2018]071號不予受理通知書,并送達張大海。張大海遂向一審法院起訴。

張大海向一審法院起訴請求:1.依法確認張大海與小白公司存在事實上的勞動關系;2.依法判令小白公司向張大海支付11個月的雙倍工資及自2016年2月至2017年11月期間所欠工資220000元并依照經濟補償金標準的二倍向張大海支付賠償金50000元。

一審連江法院觀點:

張大海于2015年8月4日至2017年12月12日受聘于小白公司,月工資10000元,雙方未簽訂勞動合同,但存在事實勞動關系,有小白公司出具的授權委托書、解聘證明、張大海的銀行流水可以證實。因此,張大海與小白公司存在事實上的勞動關系。

因雙方未簽訂勞動合同,根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。”規定,張大海主張小白公司支付11個月的雙倍工資110000元(10000元×11個月),依法予以支持。

因小白公司從2016年2月起未發放張大海工資,故張大海主張小白公司支付自2016年2月至2017年11月期間所欠工資220000元,予以支持。

張大海主張小白公司依照經濟補償金標準的二倍向張大海支付賠償金50000元,因張大海于2017年7月25日已達法定退休年齡,其與小白公司的勞動關系已終止,故該項主張缺乏依據,不予支持。

綜上,判決:一、張大海與小白公司存在事實勞動關系。二、小白公司應向張大海支付雙倍工資110000元及從2016年2月至2017年11月期間尚欠的工資220000元。

二審福州中院觀點:

本院認為,關于小白公司與張大海之間是否存在事實勞動關系的認定問題。據委托書中載明張大海為小白公司工程部職員,受小白公司委托處理相關事宜;該份證據可以說明雙方之間存在勞動關系。另,張大海提交的解聘證明雖無原件,但其內容可與上述小白公司出具的委托書相互印證。張大海于2015年8月4日至2017年12月12日就職于小白公司。

關于張大海主張的雙倍工資、拖欠工資的認定問題。《勞動合同法》規定了未訂立書面勞動合同的雙倍工資,是對用人單位違反法律規定的行為所采取的懲罰性措施,因而雙倍工資不屬于勞動者付出勞動所獲得的勞動報酬的范圍,其時效應適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定的一年仲裁時效,從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算,即從應簽而未簽勞動合同的第二個月起逐月計算仲裁時效;用工之日起滿一年的視為已訂立無固定期限勞動合同。張大海于2015年8月4日入職小白公司,雙方未訂立書面勞動合同,張大海于次月即已知道其權利被侵害,其于2018年4月才提起勞動仲裁主張未訂立書面勞動合同的雙倍工資,已超過仲裁時效,故對其該主張不予支持。此外,小白公司于2016年2月起未向張大海發放工資,一審判令小白公司向張大海支付2016年2月至2017年11月間拖欠的工資符合規定。

綜上,改判:一、張大海與小白公司存在事實勞動關系;二、小白公司應向張大海支付從2016年2月至2017年11月期間尚欠的工資220000元。

福州律師蔡思斌評析:

上述案例中,一審法院認為根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規定,支持勞動者主張雙倍工資的訴訟請求。但二審認為雙倍工資的支付并非系對用人單位的懲罰性措施,并非勞動者應得的勞動報酬,時效應適用一年仲裁時效,而本案勞動者并未在一年內提出勞動仲裁故視為用人單位與之訂立無固定期限勞動合同,因勞動者在仲裁前已達退休年齡,故其主張經濟補償金的訴請亦被法院駁回。用人單位支付勞動者雙倍工資的法律規定意在警示用人單位與勞動者簽訂有效的勞動合同,以保障勞動者的各項權利,包括但不限于能夠獲得勞動報酬及五險一金的基礎生活保障等,初衷并非讓勞動者從此規定中獲利,若適用現民法總則規定的3年訴訟時效,則勞動者既享受用人單位發放的3年期間的勞動報酬,又能夠以用人單位未簽訂勞動合同另獲支付的一倍報酬,這明顯與民法公平原則相背離,亦不符合社會公平正義的樸素價值觀。

案例索引:福州市中級人民法院(2019)閩01民終5055號,以上涉及人名均為化名。

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