文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人

對于解雇，很多HR和法務人員在實操層面仍會存在一些誤區，本文列舉了實踐中常見的十個解雇誤區，并進行簡要分析，供HR和法律從業者參考。

誤區一：試用期可隨意解雇

很多人以為試用期只是雙方互相考察、互相適應的過程，如果覺得不滿意，隨時可以要求勞動者離職，其實，這是對試用期解雇的錯誤認識。

從法律規定看，試用期解除勞動合同并非那么簡單，勞動合同法第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。可見，用人單位以勞動者不符合錄用條件解雇需提供充分的證據證明勞動者不符合錄用條件，無相關證據隨意解雇屬違法行為。

【實操要點】建議事先書面確認錄用條件，提前做好試用期考核。如果需解除勞動合同，切記需在試用期內做出決定并送達給勞動者。

誤區二：只要愿意支付賠償金，就可以隨意解雇

勞動合同法第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

也就是說，當公司解雇無法定理由，員工是可以選擇要求繼續履行勞動合同，恢復勞動關系，并不是愿意給錢就可以解雇。

【實操要點】根據實踐經驗，如果被解雇員工的原崗位已被其他人接任，實務中判恢復的可能性會降低。

誤區三：解除勞動合同經濟補償就是N+1

N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及勞動者一說到經濟補償就想當然的認為是N+1，實際上，N+1僅適用于以下三種解除勞動合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦無需支付代通知金），即：

1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而被解除的；

2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作而被解除的；

3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議而被解除的。

除上述三種情形外，法律未要求用人單位+1，單位與員工協商愿給的除外。

【實操要點】在這三種情況下，如果提前了30天通知，則無需支付一個月工資的代通知金。不過基于法律風險防范考慮，建議寧可選擇支付一個月工資解除也不要再等一個月。

誤區四：解除勞動合同經濟補償最多支付12個月

產生這個誤區的根源有二：一是錯誤理解勞動法及配套規定的意思，認為原來勞動法環境下經濟補償就有12個月限制；二是錯誤理解勞動合同法第47條的規定，認為第47條規定了經濟補償最多就12個月。

實際上，按照原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，也只有兩種情況有12個月經濟補償限制，即：1）協商解除勞動合同；2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同。其它解除勞動合同情形經濟補償金是可以超過12個月的，比如勞動者患病或者非因工負傷醫療期滿不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的、裁員的都沒有12個月限制。

2008年1月1日勞動合同法施行后，改變了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的做法，不再限定特定的解除情形有12個月限制，而是統一以勞動者的月工資額作為是否受12個月限制的標準，即勞動者月工資高于當地上年度社平工資3倍的，經濟補償最多12個月工資，如果勞動者月工資低于當地上年度社平工資3倍的，則不受12個月限制（個別地區司法指導意見有特別規定除外）。

【實操要點】在與工作年限跨越了2008年1月1日前后的勞動者解除勞動合同時，需注意新舊法對經濟補償金的計算規則存在差異，可按照當地司法實踐進行分段計算。

誤區五：解除無固定期限勞動合同比解除固定期限合同更難

解除無固定期限勞動合同和解除固定期限合同一樣難，固定期限合同和無固定期限合同解除條件是一樣的，基本沒有什么不同，除了依法裁員時對無固定期限合同員工有適當的照顧。

讓你覺得解除難的真正的原因是無固定期限勞動合同無法設定你想終止的日期，而固定期限合同可以自由設定。

【實操要點】勞動合同法規定，裁減人員時，應當優先留用下列人員：（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的。所以，在裁員時，需注意這個風險，避免變成違法解雇。

誤區六：女職工“三期”內一概不能解雇

勞動合同法第42條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同：…（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的，注意：這里沒有規定不能依據第39條解除合同。

也就是說，如果女職工有勞動合同法第39條情形之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人單位仍可依法解除勞動合同：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；2）嚴重違反用人單位的規章制度的；3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5）有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；6）被依法追究刑事責任的。

因此，孕期、產期、哺乳期并不是女職工的護身符，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

【實操要點】三期內要解除合同需有女職工存在嚴重過錯的充分證據，充分證據，充分證據！

誤區七：工資越高，經濟補償金也越高

不一定。勞動合同法第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

也就是說，當勞動者的工資高于社平工資3倍的，經濟補償金已經封頂，工資再高經濟補償金數額也不會再增加。

在極端情況下，相同的工作年限，可能還會出現工資高的勞動者經濟補償金比工資低的勞動者更少，這是勞動合同法中的臨界點現象。

【實操要點】這個3倍封頂規則對用人單位與某些高收入者達成協商解除非常有利。有些用人單位以不按3倍封頂計算和員工談協商解除，同時告知如果單方解除的法定計算方法，最后……

誤區八：規章制度中規定了可解雇的情形就能解雇

即使規章制度中對違紀行為規定得再完善，如果規章制度的制定未履行民主程序及公示，即未經職工代表大會或者全體職工討論，及與工會或者職工代表平等協商，未向勞動者公示，基于該規章制度的解雇行為仍可被認定為違法。

【實操要點】民主程序很重要，但公示更重要，最重要的是能夠舉證證明已履行民主程序和公示。

誤區九：解雇前不通知工會也無妨

勞動合同法第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。最高法院勞動爭議司法解釋四對此進行明確，未通知工會屬違法解雇行為。

【實操要點】單位沒有工會怎么通知？從實務經驗看，很多地區的做法是沒有工會就可以不通知，但江蘇的童鞋注意需通知企業所在地工會。

誤區十：考核排在末位就可直接解雇

必須糾正一個誤區，考核末位并不等同于不能勝任工作。最高人民法院發布的18號指導案例中裁判要點明確：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。如果用人單位強行解除，顯然屬違法解雇行為。

【實操要點】如果非得要“淘汰”，按照勞動合同法第40條不能勝任工作解雇的流程進行操作吧。不過，一般人都無法做到，呵呵