作者：高銘暄 ；來源：人民法院報

于歡案的二審審理無疑是近年來具有重要標(biāo)志意義的法治事件，其意義不僅在于通過公開、透明的審理方式，讓公眾充分感受到司法的嚴(yán)謹(jǐn)、公開、公正，從而有力增強(qiáng)了法治信仰、樹立了司法權(quán)威，更大的意義還在于通過讓公眾充分參與對案件事實、證據(jù)以及法律適用問題的討論，進(jìn)一步加深了公眾對正當(dāng)防衛(wèi)這一關(guān)涉公民基本權(quán)利行使法律條款的認(rèn)識和理解，從而有效提升了公民的權(quán)利意識和守法意識，這在大力倡導(dǎo)民主和法治建設(shè)的今天尤為重要，切實體現(xiàn)了司法注重指引、規(guī)范人民生活的重要功能價值。

對正當(dāng)防衛(wèi)的理解與適用，理論和實務(wù)界在不法侵害是否存在的判斷標(biāo)準(zhǔn)、可以防衛(wèi)的不法侵害范圍、正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題上尚存在一定的爭議，于歡案二審裁判文書在全面查明案件事實的基礎(chǔ)上，從防衛(wèi)的目的、時機(jī)、對象、限度等方面對于歡行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)作了全面、深入的分析、論證，既緊扣法律條文規(guī)定，又充分吸取了學(xué)術(shù)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的有益觀點，同時，充分考慮了天理、人情等倫理道德因素，切實體現(xiàn)了人民法院司法裁判遵循“國法”、不違“天理”、合乎“人情”的要求，對類案的審理將起到重要指引作用。這里，筆者僅從學(xué)理角度，對裁判文書中的一些觀點作簡單述評。

一、如何把握正當(dāng)防衛(wèi)條款的立法精神。1997年修訂的刑法典第二十條對正當(dāng)防衛(wèi)制度作了三處重要修正，其立法原意和立法精神就是為了強(qiáng)化防衛(wèi)權(quán)，鼓勵公民勇于實施正當(dāng)防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)看到，刑法對正當(dāng)防衛(wèi)、見義勇為行為的倡導(dǎo)、鼓勵，不能簡單理解為法律要求公民不考慮面臨的危險程度和自身反擊能力，一味選擇防衛(wèi)，所以刑法第二十條也僅是授權(quán)性規(guī)定，而非強(qiáng)制性的規(guī)定。這種鼓勵，應(yīng)理解為，法律通過豁免或減輕防衛(wèi)人的責(zé)任，為防衛(wèi)權(quán)的行使提供必要的保障，從而為公民實施防衛(wèi)行為掃除后顧之憂，使公民在遭受不法侵害時敢于挺身而出、勇于斗爭。按照這一立法精神要求，筆者認(rèn)為，在司法程序中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)貫徹總體從寬的政策要求，一方面要從寬掌握正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的要積極加以認(rèn)定，確保正當(dāng)防衛(wèi)的合法性得到正確評價；另一方面，對屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣诹啃躺弦袑嶓w現(xiàn)從寬的政策要求，從而以司法兌現(xiàn)立法價值，為公民與不法行為相抗?fàn)幪峁┯辛Φ奈淦鳎龠M(jìn)全社會形成維護(hù)正義、弘揚正氣、保護(hù)善良的良好風(fēng)氣。至于于歡案，二審裁判文書正確把握了正當(dāng)防衛(wèi)條款在鼓勵公民與犯罪行為作斗爭方面的立法精神，在準(zhǔn)確適用法律的基礎(chǔ)上充分考慮案件涉及的人情事理，體現(xiàn)了對正當(dāng)防衛(wèi)的條件和限度適當(dāng)放寬，不僅認(rèn)定了于歡行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，并且顯著減輕了量刑，為正當(dāng)防衛(wèi)條款的司法適用樹立了正確的導(dǎo)向。

二、如何判斷正當(dāng)防衛(wèi)前提條件。我國刑法對作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的不法侵害的范圍規(guī)定較為寬泛，不僅包括侵害人身權(quán)利的不法侵害行為，還包括侵犯財產(chǎn)以及其他權(quán)利方面的不法侵害行為；不僅包含犯罪行為，還應(yīng)包含違法行為，故不能將不法侵害片面理解為暴力不法行為。但是在司法實踐中，確實存在一些不法行為，如侵犯知識產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)銷售偽劣商品、貪污賄賂等違法犯罪行為，其不法行為通常不具有攻擊性、破壞性、緊迫性，且通過報案、控告、舉報可以有效實現(xiàn)對相關(guān)權(quán)益的救濟(jì)，如果將其納入正當(dāng)防衛(wèi)的對象，不僅將原本可以通過平和方式解決的問題訴諸暴力，造成更大權(quán)益的受損，并且因相關(guān)行為性質(zhì)界定中的爭議，可能導(dǎo)致防衛(wèi)錯誤。所以，基于正當(dāng)防衛(wèi)的“應(yīng)急性”，應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)對象作出必要的限制解釋，也就是要判斷不法行為是否具有攻擊性、破壞性、緊迫性，從而確定是否存在防衛(wèi)必要。如，對非法拘禁行為，其因限制人身自由，具有侵害的緊迫性，可以成為防衛(wèi)對象。對侮辱行為，如果僅限于言語辱罵，侵犯人格尊嚴(yán)程度較輕，且僅涉及精神層面的權(quán)利侵害，不應(yīng)成為被防衛(wèi)的對象；而對肢體侮辱，同時伴有非法拘禁、輕微毆打行為，同時侵害他人人格名譽權(quán)、人身自由權(quán)以及健康權(quán)等，當(dāng)然可以成為防衛(wèi)的對象。對多個交替、間隔或連續(xù)實施的不法侵害行為，應(yīng)當(dāng)從整體上評價防衛(wèi)必要性，即便個別不法行為違法程度較輕，或間斷停止，但全部不法侵害并未完全終止，且被害人仍面臨不法行為繼續(xù)侵害的危險時，應(yīng)認(rèn)定不法侵害仍然存在。我們看到，于歡案二審裁判文書堅持了以上觀點，對司法實踐認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)前提條件具有重要指導(dǎo)意義。當(dāng)然，對認(rèn)定不法侵害是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，如，對不法侵害狀態(tài)是否結(jié)束，是以被害人主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，還是以客觀上不法侵害是否現(xiàn)實存在為標(biāo)準(zhǔn)，這些問題，在學(xué)術(shù)界還有進(jìn)一步研究、探討的空間。

三、如何判定正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度。對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，理論界存在兩種主流觀點，基本相適應(yīng)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害總體相適應(yīng)；必需說認(rèn)為，是否超過必要限度，應(yīng)從防衛(wèi)實際需要出發(fā)，進(jìn)行全面衡量，應(yīng)以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。筆者認(rèn)為，這兩種觀點不是對立的，而是相輔相成，可以綜合考慮的。正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，不僅是指防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，而且防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害應(yīng)當(dāng)與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及可能造成的損害基本相適應(yīng)。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據(jù)具體案件中雙方行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢進(jìn)行全面分析。就于歡案而言，于歡在其母子人身自由遭受限制乃至剝奪、人格權(quán)遭受言行侮辱侵犯、身體健康權(quán)遭受輕微暴力侵犯，加害人人數(shù)眾多但未使用工具，警察已到場后又離開但尚在附近的情況下，為制止不法侵害，擺脫困境，使用致命工具捅刺被害人，造成一死、兩重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果。二審裁判文書對此作出全面評判，一方面，結(jié)合防衛(wèi)人面臨的沖突烈度和環(huán)境情勢，對防衛(wèi)行為的手段、方式和強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需進(jìn)行了評判；另一方面，對防衛(wèi)行為所損害的法益與保護(hù)的法益種類、大小進(jìn)行了權(quán)衡、比較。在此基礎(chǔ)上，對于歡的行為是否超過必要限度進(jìn)行了全面、客觀的評價，認(rèn)為于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，這對司法實踐在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)限度方面具有重要的借鑒價值。

四、對防衛(wèi)過當(dāng)如何定罪量刑。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，理論上一般認(rèn)為主要是過失，也有間接故意。具體到本案，于歡在主觀上應(yīng)是間接故意的傷害，其中對不法侵害人杜志浩的反擊行為屬于傷害致死，因此全案定性為防衛(wèi)過當(dāng)下的故意傷害罪是正確的。對防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，刑法第二十條第二款規(guī)定“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。考慮到本案之過當(dāng)行為造成一死、兩重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果，對于歡不宜免除刑事處罰，而應(yīng)當(dāng)減輕處罰。至于減輕到什么幅度，由于考慮到于歡行為雖構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，但系因被害人有重大過錯，導(dǎo)致其精神緊張、情緒失控而處置過當(dāng)造成的違法后果，所以對其所實施違法行為非難的程度應(yīng)當(dāng)降低，應(yīng)顯著減輕其責(zé)任。二審法院綜合考慮于歡犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果，判處其有期徒刑五年，筆者認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹＿@對今后司法實踐處理類似案件，同樣具有借鑒價值。

(作者系中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會名譽會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院榮譽一級教授）