? ? 【案情】

謝某與戴某于婚前共同出資購買了一套房屋并登記在謝某一人名下。2006年8月，二人書面約定該房屋為雙方共有，并進行了公證，但未辦理產(chǎn)權變更登記。2015年2月，為償還個人債務、籌集炒股資金等，謝某瞞著戴某以房屋裝修為由向某銀行申請貸款60萬元，并將該房屋作為抵押物。銀行要求抵押物共有人簽字時，謝某讓黃某假冒戴某在抵押合同和抵押物清單上簽字捺印，銀行工作人員未按規(guī)定要求黃某出示身份證原件及結婚證原件核對。戴某得知謝某抵押房屋貸款一事后，多次找銀行交涉。2015年10月，銀行起訴要求謝某歸還貸款本息，并行使抵押權。房產(chǎn)福州律師

【分歧】

本案的爭議焦點是：銀行是否善意取得抵押權？

第一種意見認為，涉案房產(chǎn)已辦理抵押登記，設立抵押時仍登記在謝某名下，謝某與戴某并無證據(jù)證明銀行知曉二人已約定為共有。要求戴某作為抵押人配偶在抵押合同上簽字是銀行的內(nèi)部規(guī)定，不影響抵押合同的效力，即使抵押合同無效，銀行也善意取得涉案房產(chǎn)的抵押權。

第二種意見認為，涉案房產(chǎn)設立抵押時雖然登記在謝某一人名下，但系謝某和戴某夫妻共同所有，謝某瞞著戴某與銀行簽訂抵押合同，事后也未得到戴某的追認，屬于無權處分，抵押合同無效。銀行在設立抵押時存在重大過失，不構成善意取得。福州房屋律師

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

1.涉案房產(chǎn)屬于謝某與戴某夫妻共同共有，謝某擅自抵押，屬于無權處分，抵押合同無效。

雖然涉案房產(chǎn)的所有權登記在謝某一人名下，且產(chǎn)權登記發(fā)生在謝某與戴某結婚之前，但二人婚后約定為共有，根據(jù)婚姻法第十九條、物權法第一百零三條，涉案房產(chǎn)設立抵押時屬于謝某與戴某夫妻共同共有。

物權法第九十七條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)，應當經(jīng)全體共同共有人同意。婚姻法司法解釋（一）第十七條第（二）項規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)作重要處理決定，夫妻雙方應平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”因此，謝某瞞著戴某以涉案房產(chǎn)抵押貸款屬于無權處分。對于無權處分行為人所簽合同的效力，合同法第五十一條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”謝某沒有取得完整的處分權，戴某知悉后對抵押合同也沒有追認，故抵押合同無效。

2.簽訂抵押合同時銀行未審查簽字人身份，存在重大過失，不構成善意取得。

涉案房產(chǎn)所有權由謝某一人所有變動為謝某、戴某夫妻共同共有未經(jīng)公示，銀行似可尋求善意取得制度的保護。物權法第一百零六條第一款規(guī)定了不動產(chǎn)所有權善意取得的要件：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

該條第三款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”。按照“參照前兩款規(guī)定”的要求，不動產(chǎn)抵押權的善意取得應符合以下構成要件：1.抵押人系登記的權利人；2.抵押權人設立抵押時為善意；3.交易行為有償；4.已辦理抵押登記。本案中，涉案房產(chǎn)設立抵押時登記在謝某名下，銀行已依約向謝某發(fā)放了貸款，涉案房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)在抵押合同簽訂當日即已辦理完畢，是否善意取得關鍵看銀行設立抵押時是否為善意。

物權法司法解釋（一）第十五條明確了不動產(chǎn)所有權轉讓中善意的認定標準為不知無處分權且無重大過失，并明確善意要件的認定采取推定的方法，即推定受讓人為善意，由真實權利人就受讓人的非善意負證明責任。參照物權法解釋（一）的相關規(guī)定，可以確定不動產(chǎn)抵押權善意取得中的善意要件認定標準為：不知抵押人系無權處分且無重大過失。認定方式上采取推定，真實權利人對抵押權人在抵押設立時的惡意（明知）或重大過失（應知而不知）負舉證責任。

重大過失的認定以未盡必要的義務為前提。要求已婚抵押人的配偶簽字同意抵押，并通過核對身份證原件方式對抵押人配偶的身份盡形式審查義務，不應該認定為僅僅是銀行的內(nèi)部規(guī)定。銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法第二十一條第三款規(guī)定，銀行業(yè)金融機構應當嚴格遵守審慎經(jīng)營規(guī)則。審慎經(jīng)營規(guī)則的內(nèi)容包括風險管理和內(nèi)部控制，因此，遵守內(nèi)部控制和風險管理措施，也是銀行遵守審慎經(jīng)營規(guī)則這一法定義務的表現(xiàn)。如允許銀行一方面要求作為非登記權利人的抵押人配偶簽字，另一方面又主張抵押人配偶簽字與否不影響抵押的效力，徒增抵押方的成本，從權利義務對等的角度看，也有失公平。此外，要求銀行按照既定的規(guī)定審查已婚抵押人的配偶是否同意抵押，并未加重銀行的負擔。在當前的金融市場下，銀行在交易中獲取貸款人和抵押人等方面的信息具有優(yōu)勢地位，審查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段并沒有超出銀行的能力范圍，審查該事項所需的成本也沒有超過合理限度。

綜上所述，本案某銀行在簽訂抵押合同時未嚴格按照操作規(guī)程核實抵押人配偶的身份證、結婚證原件，對其身份未盡審查義務，客觀上存在重大過失，不符合法律規(guī)定的善意要件，不能依據(jù)不動產(chǎn)抵押權善意取得制度獲得涉案房產(chǎn)的抵押權。

福州房屋律師分享；來源：人民法院報；作者：李億朝 汪 穎?（作者單位：浙江省江山市人民法院）