第一種觀點認為：債務人放棄繼承的后果，將直接導致其不能履行清償債務的法定義務，影響債權人合法利益的實現(xiàn)，放棄繼承行為無效
廣西南寧中院(2022)桂01民終8013號民事判決，法院認為：關于柳建杰于二審期間放棄案涉兩處財產(chǎn)的繼承的行為是否有效的問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》第三十二條規(guī)定：“繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。”本案中，柳建杰在放棄繼承之前即負有上述生效判決所確定的賠償義務，其放棄繼承的后果，將直接導致其不能履行賠償柳某一方的法定義務，影響到柳某一方的合法利益的實現(xiàn)，故本院認定柳建杰于二審期間放棄繼承的行為無效。
浙江舟山定海區(qū)法院(2022)浙0902民初1592號民事判決，法院認為：關于鮑某1及鮑某3認為鮑某1放棄繼承即鮑某1不享有案涉房產(chǎn)份額的主張，根據(jù)法律規(guī)定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示；繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。根據(jù)本案證據(jù)，鮑某1所屬村集體作出的《證明》及其在本案訴訟中作出放棄繼承的表示，均形成于鮑某1與原告王某民間借貸糾紛案件執(zhí)行立案后，鮑某1在明知其對原告負有債務的情況下，通過放棄繼承將鮑某1名下唯一可供執(zhí)行的財產(chǎn)全部歸于其他繼承人，導致鮑某1名下無財產(chǎn)可供執(zhí)行，極大的降低鮑某1的履行能力，損害債權人的利益，故鮑某1放棄繼承的表示無效。
浙江溫州中院(2020)浙03民終4010號民事判決，法院認為：根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第二條的規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始。故被繼承人死亡之時，各繼承人便已對被繼承人的遺產(chǎn)享有權利，繼承人放棄繼承的行為直接指向的是財產(chǎn)性權利。本案中，夏雨放棄被繼承人夏永林的遺產(chǎn)繼承權，導致放棄了其對涉案房屋所享有的份額，明顯影響其清償債務的能力。且，夏雨于2019年8月8日作出放棄繼承的行為，此時王佩訴夏雨、潘蓮妹、夏倩債權人代位析產(chǎn)糾紛一案尚處于一審審理過程中，夏雨辯稱其不存在逃避債務的惡意，難以信服。因此，王佩根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十四條的規(guī)定，要求撤銷夏雨放棄繼承分別坐落于溫州市廣化路改建區(qū)Ｄ塊3幢1014室、溫州市廣化路改建區(qū)Ｄ塊4幢2001室、溫州市××幢××室房屋中屬于被繼承人夏永林份額的行為，應予支持。
另一種觀點認為：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>繼承權編的解釋（一）》第三十二條所規(guī)定的法定義務所針對的是指夫妻之間的扶養(yǎng)義務、子女對父母的贍養(yǎng)義務、父母對未成年人的撫養(yǎng)義務，債務人放棄繼承是基于其人格權和身份權取得，其放棄繼承權行為具有一定的人身性質，是人格自由權的表現(xiàn)，并非無償處分行為，放棄繼承行為有效
廣西防城港中院(2022)桂06民終276號民事判決，法院認為：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>繼承權編的解釋（一）》第三十二條規(guī)定“繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。”，根據(jù)該條規(guī)定，繼承人放棄繼承的行為導致其不能履行法定義務的，應為無效。但該條規(guī)定的法定義務主要指夫妻之間的扶養(yǎng)義務、子女對父母的贍養(yǎng)義務、父母對未成年人的撫養(yǎng)義務，即負有法定義務的繼承人在不履行上述義務的情況下放棄繼承權的行為無效。曾智業(yè)放棄本案繼承可能會導致其對生效判決確定的所欠鄭芳芳的債務履行不能，但曾智業(yè)對鄭芳芳的給付義務是基于契約行為而產(chǎn)生的約定義務，并非法定義務，且曾智業(yè)對涉案房地產(chǎn)的繼承權屬于其單方受益的法定權利，是基于其人格權和身份權取得，其放棄繼承權行為具有一定的人身性質，是人格自由權的表現(xiàn)，并非無償處分行為，實際上是其拒絕單方面賦予利益的法定權利，應當認定為其自由處分其權益，合法有效。
浙江麗水中院?(2022)浙11民終483號民事判決，法院認為，本案的主要爭議焦點為：被上訴人鄒某2放棄繼承案涉房屋的行為是否無效。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第46條規(guī)定：“繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。”上述法定義務主要指有責任有能力盡法定的撫養(yǎng)義務而不盡形成的債務，如夫妻間扶養(yǎng)義務、子女對父母的贍養(yǎng)義務、父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務等，以及被繼承人為繼承人個人事務形成的債務，如支付被繼承人的喪葬費等義務，不應擴大至合同義務，以及生效裁判、仲裁確定的給付義務。本案上訴人陳某基于房屋買賣關系替鄒某2代償其他債務所享有的追償權并不屬于上述“法定義務”。
對于這一問題，雖然實踐中存在爭議，但《民法典繼承編司法解釋（一）理解與適用》一書中，最高院表達了其更傾向于支持第二種觀點，其認為：本條規(guī)定繼承人放棄繼承權的行為導致其不能履行法定義務的，應為無效。法定義務并非因契約行為等而產(chǎn)生的約定義務，不能做擴大解釋。這里的法定義務，主要指夫妻間扶養(yǎng)義務、子女對父母的贍養(yǎng)義務、父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務，即負有法定義務的繼承人在不履行義務的情況下放棄繼承權，相關權利人有權撤銷該放棄繼承權的行為。但該法定義務的范圍不應擴大至合同義務，以及生效裁判、仲裁確定的給付義務。這是因為債權人取得債權時，并沒有考慮遺產(chǎn)作為債務人的責任財產(chǎn)，且繼承權具有身份屬性，放棄繼承權是以人格為基礎，旨在拒絕單方面賦予利益的法定權利。撒銷權是以債權為基礎，旨在保護債權人債權實現(xiàn)的財產(chǎn)權利，人格權相對于財產(chǎn)權，顯得更具有根本性，更應受到保護。
]]>今日與您分享由國浩家族財富管理業(yè)務委員會主任王小成、委員胡冬云主編，國浩上海、重慶、青島、大連四個辦公室十余位律師共同撰寫的《老齡時代法律指南》“高凈值人士財富管理”篇部分內容，本文結合實務熱點，對遺產(chǎn)的跨境繼承進行全方位、多角度的分析，以饗讀者。
2020年9月份，黃總在出差的路上，突發(fā)心臟病去世，生前沒有留下遺囑。黃總名下除了在中國大陸的房產(chǎn)、股票等金融資產(chǎn)外，還持有境外的不少資產(chǎn)，化工公司的股權是由其在開曼島注冊的一家公司，通過香港公司持有境內的股權。他生前在香港和新加坡購買了多套房產(chǎn)，在香港和新加坡的多家銀行開戶并有大量的外幣資產(chǎn)。
黃總的家人在料理完他的后事后，開始聯(lián)系律師咨詢如何辦理其身后巨額遺產(chǎn)的繼承事宜。
如果繼承人或遺產(chǎn)受益人之間對遺產(chǎn)分配不能協(xié)商一致，則需要在每一處遺產(chǎn)所地國家或地區(qū)進行遺產(chǎn)訴訟。即使當事人在某國法院贏取了所有遺產(chǎn)范圍勝訴，或者經(jīng)歷千辛萬苦達成了法庭和解，但是由于司法管轄和遺產(chǎn)管理、遺產(chǎn)分配程序的不同，該勝訴判令或法庭和解令無法得到遺產(chǎn)所在地司法承認和執(zhí)行，需要重新在遺產(chǎn)所地進行遺產(chǎn)分配程序或進行遺產(chǎn)訴訟。
筆者在十多年前即代理過一起涉及跨國財產(chǎn)繼承的案件。劉女士持有中國護照，2004年與一位澳籍男士JASON在上海涉外婚姻登記處登記結婚。一起生活了四年，未生育子女。2008年上半年，JASON突然患上了癌癥。在回澳洲治療期間，他通過律師完成了遺囑的確立程序。遺囑中明確：他名下的所有個人財產(chǎn)，包括在澳洲的酒莊、工廠，還有在上海松江的別墅、他的個人物品等，全部遺留給他的母親，由他的母親作為遺產(chǎn)管理人，負責清理他的債務，以及應付的稅款等。一年以后，JASON在澳洲去世。劉女士向當?shù)胤ㄔ阂运勒哌z孀的身份起訴，要求遺產(chǎn)管理人應當向她分配一部分死者的遺產(chǎn)。最終法庭組織他們達成了“和解條款”：由劉女士負責清償JASON生前在中國大陸相關銀行所負的債務，債務清償完畢之后，上海松江區(qū)的別墅可以全部歸屬于劉女士一人所有，劉女士放棄對其他遺產(chǎn)主張的權利，JASON的母親有配合辦理上海房產(chǎn)過戶登記變更手續(xù)的義務。澳洲法院基于雙方達成的“和解條款”作出了判令。但是，由于澳洲法院的判令不能在我國法院得到承認和執(zhí)行，JASON的父母也不配合劉女士在國內辦理房產(chǎn)過戶，案涉房產(chǎn)要全部過戶到劉女士名下，需要在我國重新提起法律訴訟，但根據(jù)JASON所立遺囑，我國法院是否會支持劉女士繼承松江別墅另外一半的產(chǎn)權份額存在不確定性。后來經(jīng)過多方咨詢和論證，劉女士還是選擇在中國法院重新起訴，在經(jīng)歷半年之久的涉外送達程序之后，法院在對方未到庭的情況下缺席審理，參考澳洲法院的判令與“和解條款”，判決松江別墅中屬于JASON的遺產(chǎn)份額歸屬于劉女士所有，并依據(jù)該份判決在房產(chǎn)交易中心完成了過戶登記。
由于歷史原因，我國香港特別行政區(qū)與大陸內地適用不同的法律制度，屬于不同的“法域”，兩地“私法”領域之間的沖突，適用“國際私法沖突規(guī)范”進行處理。為了加強兩地之間的司法協(xié)助，最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府律政司簽署了多項司法協(xié)助文件。在家庭法領域，《關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件判決的安排》已于2022年2月15日生效并施行。但是，這個文件對于兩地之間關于遺產(chǎn)繼承案件民事判決互認與執(zhí)行事項，并沒有涉及。因此，涉及兩地之間遺產(chǎn)繼承問題，仍需按各自的司法制度“平行”處理。
2. 繼承在香港遺產(chǎn)，必須遵從香港的遺產(chǎn)承辦程序
被繼承人生前在香港的所有財產(chǎn)比如銀行存款、股票或者房產(chǎn)，從被繼承人死亡時起就會根據(jù)法律規(guī)定被自動凍結并轉為遺產(chǎn)，此時即使死者的配偶或者子女辦理了相關身份證明文件證明自己與死者的關系，去香港銀行要求領取死者的存款，或去相關機構辦理房屋更名手續(xù)，均不會得到相關機構支持。工作人員只會告知繼承人需要去法院申請遺產(chǎn)承辦。
根據(jù)《遺囑認證及遺產(chǎn)管理條例》，由遺產(chǎn)代理人（遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人）向香港高等法院遺產(chǎn)承辦處申請遺產(chǎn)承辦“授予書”，法院經(jīng)審查后認為申請人符合遺產(chǎn)代理人資格的情況下（而非確定誰是遺產(chǎn)的繼承人或受益人），向申請人頒發(fā)“授予書”，申請人由此獲得遺產(chǎn)代理人身份和職權的“官方批準命令”。遺產(chǎn)代理人不同于繼承人或遺產(chǎn)受益人。根據(jù)香港法律規(guī)定，遺產(chǎn)的權益首先歸屬于遺產(chǎn)代理人，遺產(chǎn)代理人有權以所有人的身份對遺產(chǎn)進行任何處分，在法律上具有相當大的權力。與此同時，法律也要求遺產(chǎn)代理人承擔很大的責任，他必須按照遺囑或法律的規(guī)定對遺產(chǎn)進行處理，以實現(xiàn)遺產(chǎn)受益人的利益。若處理不當，遺產(chǎn)代理人即可能構成對受益人權益的侵害，從而須承擔相應的法律責任。
3. 誰可以向香港高等法院遺產(chǎn)承辦處申請授予書？
通常情況下，被繼承人生前如果立有遺囑，且遺囑中指名遺囑執(zhí)行人的，應由該遺囑執(zhí)行人提出申請；如果死者沒有留下遺囑，或者雖然留下遺囑但是沒有指定遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人不能夠或不愿意履行職責，則相關人士可向法庭申請授予書，法庭會按照法律規(guī)定的先后順序，任命優(yōu)先級高的且愿意承擔遺產(chǎn)管理的人士作為遺產(chǎn)代理人。
根據(jù)《無爭議遺囑認證規(guī)則》（香港法例第10A章）第21條規(guī)定，簡單來說，可以提出申請遺產(chǎn)授予的人士優(yōu)先次序一般如下：(a) 配偶，(b) 死者的一名子女，(c) 死者的父母，(d) 死者的一名兄弟姐妹。一般來說，由享有較高優(yōu)先權的人提出申請，如果其放棄或者已經(jīng)去世的，則享有較低優(yōu)先權的人仍有權獲得授予書，但必須向遺產(chǎn)承辦處提出享有較高優(yōu)先權的人去世或放棄權利的證明文件。
如遺產(chǎn)涉及未成年人權益及/或終身權益，則遺產(chǎn)“授予書”必須發(fā)給不少于兩名人士，最多不超過四人。
4. 申請所需證據(jù)材料要求嚴格且繁雜
申請遺產(chǎn)承辦對所要求提供證據(jù)材料的形式和內容審查都較為嚴苛。在中國大陸內地形成的文件，須內地涉外公證機構辦理公證，外加外交部領事司認證，交上去的材料遺產(chǎn)承辦法官還會反復提出質問，申請人需要根據(jù)承辦法官要求作相應答復并補充相關的證據(jù)材料，或者做出合理解釋。
由于內地居民向香港高等法院申請遺產(chǎn)承辦書涉及到香港、內地兩地法律，被繼承人家屬一般需要委托香港與大陸兩地的律師，分工負責、相互配合辦理相關的法律事務。一般情況下，兩地律師工作大致包括以下：
(1) 香港律師接受委托，查詢在香港的遺產(chǎn)具體信息，協(xié)助申請人制作遺產(chǎn)清單；
(2)?根據(jù)香港高等法院遺產(chǎn)承辦處的相關要求，由香港律師列出需要在內地收集提供材料清單；
(3)?內地律師協(xié)助收集證據(jù)材料，并由內地公證處辦理公證，外交部辦理認證；
(4)?內地律師根據(jù)要求出具法律意見書并辦理宣誓認證；
(5)?香港律師根據(jù)規(guī)定填寫申請書表格，并代理申請人向遺產(chǎn)承辦處提出申請。
一般而言，即使在沒有任何爭議的情況下，整個遺產(chǎn)申辦，從開始申請到取得“授予書”的時長，大概在六個月到一年之間，甚至幾年。遺產(chǎn)代理人申請獲得“授予書”之后，經(jīng)過遺產(chǎn)公告等相應的程序，最后按照遺囑或相關繼承法的規(guī)定，向繼承人或遺產(chǎn)受益人分配遺產(chǎn)。
通過以上簡要分析，黃總去世之后，其名下在香港的房產(chǎn)、金融資產(chǎn)等辦理繼承的程序已經(jīng)清楚。同時，對于注冊登記在開曼群島的其名下的公司股權、在新加坡的房產(chǎn)和銀行金融資產(chǎn)的繼承程序，由于新加坡、開曼群島遺產(chǎn)繼承的程序與香港類似，可以參考香港遺產(chǎn)繼承程序，委托當?shù)氐穆蓭熍c國內的律師相互配合，辦理申請手續(xù)和資料的提交，最終實現(xiàn)所有遺產(chǎn)完成分配的目的。
來源：國浩律師事務所
張強與張麗原系夫妻關系，張曉系兩人之子。
2014年4月23日張強與張麗登記離婚。
2018年11月15日張強轉賬給張曉300萬元，2018年11月20日張強轉賬給張曉100萬元，共計400萬元。
2017年12月1日張曉與案外人吳某簽訂房地產(chǎn)買賣合同及補充協(xié)議，約定張曉購買本市浦東新區(qū)XX路XX弄XX號XX室房屋，總價600萬元。
張麗于2017年11月30日支付5萬元，2017年12月4日支付295萬元，2017年12月21日支付180萬元，2017年12月25日支付20萬元，2018年7月24日支付500萬元。
張曉于2018年11月15日支付595萬元，于2018年11月16日支付中介公司13.4萬元，于2018年11月22日交納稅款98萬余元。
2018年6月12日張曉與案外人許某簽訂房地產(chǎn)買賣合同及補充協(xié)議，約定張曉出售本市浦東新區(qū)XX路XX弄XX號XX室房屋，總價610萬元。
許某于2018年4月9日轉賬支付張曉20萬元，2018年4月20日轉賬支付張曉100萬元，2018年6月12日轉賬支付張曉230萬元，2018年7月5日轉賬支付張曉109萬元，2018年7月23日轉賬支付張曉150萬元，2018年7月26日轉賬支付張曉1.08萬元，共計610.08萬元。
張曉于2018年4月20日轉給張麗100萬元，2018年6月13日轉給張麗230萬元，2018年7月9日轉給張麗109萬元，2018年7月23日轉給張麗150萬元，2018年7月26日轉給張麗1萬元，共計590萬元，除首筆款項外，其余款項交易用途均標注為“房款”。
一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
根據(jù)在案證據(jù)，張強與張麗于2014年4月23日登記離婚后至2018年11月期間客觀上仍存在經(jīng)濟往來，2019年3月26日張強在寫給張麗的信件中表示“事件發(fā)生至今已好幾個月”“請求你的原諒，讓我們再重續(xù)前緣”,并向張麗提出重歸于好、擱置夫妻矛盾繼續(xù)操辦孩子婚事及公司經(jīng)營、不再和好并進行財產(chǎn)分割三種矛盾處理方案，2017年9月16日張麗微信告知張曉一家四口要溝通兄弟倆婚房之事以及2018年12月12日張強微信向張曉推薦在售房屋，綜合考量上述證據(jù)，相較于張麗在張強與他人經(jīng)濟糾紛中對外所作分居陳述，張強與張麗及張曉之間的溝通交流更具可信度，相較于張強的否認，張曉及張麗主張張強與張麗離婚后至2018年底2019年初仍共同生活共同經(jīng)營的可能性更高。
從我國現(xiàn)實國情來看，絕大多數(shù)父母在子女購房時的出資目的是為解決或改善子女的居住條件，為子女創(chuàng)造良好的物質條件，而非日后要回出資，父母對其主張在子女購置房屋時的出資系借貸需承擔更為嚴格的舉證責任。本案中，張強主張其出借系爭款項用于張曉購房，張曉及張麗均否認系借款，而張強并未提交雙方之間存在借貸合意的相關證據(jù)，從本案實際情況看，在各方仍保持相對正常的夫妻父母子女關系的情況下，鑒于父母子女之間的血緣與親情關系，張強在張曉購買房屋時的出資，以為張曉創(chuàng)造更為良好的物質生活條件的可能性更高。因此張強主張與張曉之間存在借貸合意，要求張曉歸還系爭款項的訴請，難以支持。
一審法院經(jīng)審理后，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決如下：駁回張強的訴訟請求。
?（2023）滬01民終15542號 民間借貸糾紛?案例人物均為化名 僅用于學習用途
來源：麗姐說法公眾號
]]>縱觀改革開放三十多年，由于經(jīng)濟體制和社會形態(tài)的轉變，中國大陸存在著一部分因房地產(chǎn)市場爆發(fā)性增長而積累了大量不動產(chǎn)的高凈值群體。而在中國傳統(tǒng)安居樂業(yè)的文化影響下，這些高凈值群體名下的私人豪宅往往不止一處，這種房產(chǎn)在高凈值群體的資產(chǎn)列表中均帶來了價值不菲的收入，其在滿足高凈值群體居住需求的同時，也產(chǎn)生了一定的金融屬性。因此，越來越多的高凈值群體期望通過信托的方式對自持的房產(chǎn)進行財富管理。
本次文章將為您一一解析房產(chǎn)信托的概念，分配方式及主要功能，并基于對現(xiàn)階段房產(chǎn)信托發(fā)展壁壘的探討，結合現(xiàn)有制度環(huán)境和市場成功經(jīng)驗，介紹房產(chǎn)信托目前較為普遍的業(yè)務模式。
1. 受托人根據(jù)信托協(xié)議約定將房產(chǎn)變現(xiàn)
該分配方式要求委托人在設立家族信托時，在信托協(xié)議里提前約定好一個特定的房產(chǎn)出售觸發(fā)條件。例如，當房產(chǎn)價值達到某個特定金額后、或在委托人去世多少年后，受托人將房產(chǎn)在市場上賣出以換取現(xiàn)金，該部分現(xiàn)金按照信托協(xié)議規(guī)定，繼續(xù)在信托內進行投資管理或向受益人定向分配。
2. 受托人根據(jù)信托協(xié)議約定將房產(chǎn)指定過戶
該分配方式要求委托人在設立家族信托時，在信托協(xié)議里提前約定好一個特定的受益人觸發(fā)條件，例如，當受益人多少歲或達成某些特殊成就時，受托人將房產(chǎn)以相對平價的方式轉讓給受益人。實操中，受托人通常會建議委托人在信托協(xié)議中約定給符合上述觸發(fā)條件的受托人分配一筆信托利益來作為房產(chǎn)過戶的過橋資金，以對沖房產(chǎn)過戶時的一系列金融風險。
3. 受托人通過家族信托長期持有房產(chǎn)
該分配方式要求委托人選擇房產(chǎn)長期由受托人在家族信托內管理，只對其產(chǎn)生的租金等收益根據(jù)信托協(xié)議向受益人進行分配，以此確保相關房產(chǎn)世代留在家族中，而租金等相關收益則用來世代造福家族成員。實務中，如該房產(chǎn)具有特殊紀念意義或具有一定的文物價值，則委托人通常會考慮這種分配方式。
1. 資產(chǎn)隔離
眾所周知，房產(chǎn)自身的發(fā)展歷程中本就伴隨著大量泡沫。但作為一種資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，房產(chǎn)信托利用信托架構設計，可有效形成強大的風險隔離機制，通過信托的獨立性建立起資產(chǎn)防火墻，將房產(chǎn)的交易風險以及債務風險進行有效隔離。由此，委托人、受托人以及受益人的其他債務風險、破產(chǎn)風險等會和該房產(chǎn)信托資產(chǎn)涇渭分明，這也將大大提高房產(chǎn)運營的效率，保證了房產(chǎn)本身的安全性。
2. 婚姻風險隔離
一旦婚姻關系發(fā)生破滅，離婚大戰(zhàn)往往都圍繞財產(chǎn)而展開。若未提前對婚姻資產(chǎn)做規(guī)劃，經(jīng)歷一次失敗的婚姻，將直接意味著至少50%的財富減少。而設立房產(chǎn)信托后，房產(chǎn)由信托公司持有，不屬于委托人、配偶或子女中的任何一方，因此避免因委托人或其子女后代離婚而導致相關房產(chǎn)被分割的風險。
3. 避免繼承糾紛
人們常說，意外和明天，我們永遠不知道哪個先來。對于“創(chuàng)一代”而言，一旦發(fā)生意外，房產(chǎn)可能因未根據(jù)自己意愿做適當安排，導致家族成員為爭奪該房產(chǎn)再開戰(zhàn)、決裂、對簿公堂，不僅家人心力交瘁費時費力，房產(chǎn)也可能發(fā)生損耗或被轉移的風險。對于房產(chǎn)不便分割或多子女家庭，客戶可以將房產(chǎn)放入家族信托，房產(chǎn)信托可以讓受益人按時得到信托分配或全部信托財產(chǎn)，而避免因事后遺產(chǎn)繼承糾紛帶來的財富縮水、資產(chǎn)信息曝光以及親人反目等不良后果。
4. 避免后代揮霍
高凈值群體都想給子女及其后代富裕且無憂的未來，但若不對財富提前進行安排，子女及其后代將可能違背其意志而對其財富進行揮霍和處置，這不僅會導致自己多年積累的財富縮水，還無法保證子女及其后代繼續(xù)享受更高品質的優(yōu)渥生活。而設立房產(chǎn)信托后，根據(jù)信托合同約定，受益人僅可享受信托利益，在非特定情況下，他們不能處置房產(chǎn)，從而可以降低子女及其后代將房產(chǎn)肆意變賣、揮霍財富的可能性。
事實上，即使房產(chǎn)信托業(yè)務已成為新一代“藍海”，當前信托業(yè)內絕大部分家族信托的信托財產(chǎn)仍是以金融資產(chǎn)為主。這是因為房產(chǎn)信托的發(fā)展暫受制于我國大陸信托登記制度的不健全、信托稅制的缺失等因素，因此業(yè)務落地難度較大。
1. 登記制度的缺失
根據(jù)《信托法》第十條的明確規(guī)定，“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”因此，如果房產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，我國相應地對于房產(chǎn)信托亦將采取嚴格意義上的“登記生效主義”，即房產(chǎn)信托必須進行信托登記才可生效。
然而，《信托法》頒布后的漫長時間里，信托更多是作為直接融資的金融工具，現(xiàn)行信托市場著力發(fā)展的主要也是營業(yè)信托，就家族信托部分，信托主管部門至今也沒有制定《信托法》規(guī)定的具有可操作性的信托登記配套制度。
由于沒有信托登記配套制度的支撐，需要物權轉移登記的房產(chǎn)類信托的發(fā)展自然就受到了極大制約，這也是我國目前家族信托設立鮮見以房產(chǎn)為信托財產(chǎn)，而幾乎都以資金形式設立的根本原因。
2. 受托人的多種經(jīng)營風險
房產(chǎn)信托實現(xiàn)財產(chǎn)權與管理權的分離是通過將房產(chǎn)直接轉入信托公司名下的方式來進行的，而作為受托人的信托公司在管理房產(chǎn)過程中不可避免需要面臨房產(chǎn)開發(fā)、運營、管理過程中出現(xiàn)的政治風險、市場風險、信用風險、經(jīng)營風險等，這就要求受托人在房產(chǎn)信托的運行過程中就要提前預設一些風險防范措施來規(guī)避或轉嫁風險，或通過風險控制措施來限縮風險，這對信托公司的資產(chǎn)管理能力來說也是巨大挑戰(zhàn)。
a. 信托財產(chǎn)的清點與維護
對于以房地產(chǎn)事業(yè)起家的高凈值人士來說，不動產(chǎn)信托中可能出現(xiàn)不動產(chǎn)種類繁多、數(shù)量龐大的情況。因此，需要對該類信托財產(chǎn)按照不同的資產(chǎn)種類、資產(chǎn)狀況、處置方案等信息進行分門別類地清點與統(tǒng)計，以方便后續(xù)的日常管理和決策工作的進行，為信托資產(chǎn)管理打好堅實的基礎。
倘若不動產(chǎn)具有一定的歷史價值或人文價值，委托人設立不動產(chǎn)家族信托可能并非想要通過傳統(tǒng)的出租、出賣該不動產(chǎn)的方式來獲得收益，而是基于不動產(chǎn)的特殊意義，希望交由受托人維護、打理來實現(xiàn)保全與傳承的信托目的。此時，受托人需要根據(jù)信托文件的約定，對不動產(chǎn)進行日常維護或修護工作，例如：不動產(chǎn)合法持有、房屋外觀維護、建筑修繕、房屋內部修整、清潔打理等。上述特殊的事務類管理工作，可由受托人自行完成，也可以由受托人聘請的專業(yè)人士協(xié)助完成。
b. 信托財產(chǎn)的開發(fā)
當委托人將其持有的土地或相應權利設立信托時，可在信托文件中約定受托人有權對該片土地進行開發(fā)。
但根據(jù)我國土地相關的法律法規(guī)，土地歸國家所有或集體所有，土地流轉存在一定限制。因此，現(xiàn)階段土地相關信托的推進還是會受到一定阻礙的。
城市市區(qū)的土地屬于國家所有。
農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。
《土地管理法》第十條
國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務
《土地管理法》第六十三條 第三款
通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。
然而，一般的信托公司作為受托人，并不具有土地開發(fā)的資質與能力，此時，便可由受托人根據(jù)信托文件的約定聘請專業(yè)的土地開發(fā)商進行特定地塊的開發(fā)，土地開發(fā)所得的收益則歸屬于信托收益，受托人再根據(jù)信托文件指示進行一一分配。
c. 信托財產(chǎn)的出租、自營與處分
委托人將可以投入使用的建筑物、土地等不動產(chǎn)作為信托財產(chǎn)而設立家族信托，可以約定由受托人依次進行出租，并獲得持續(xù)的信托收益。不動產(chǎn)租賃是不動產(chǎn)家族信托財產(chǎn)管理的常見方式，也是能夠獲得穩(wěn)定信托收益的方式之一。在此過程中，受托人可以直接將不動產(chǎn)對外租賃，也可以聘請專業(yè)的不動產(chǎn)經(jīng)紀團隊協(xié)助租賃管理，以提高租賃效率和收益。
此外，受托人還可以自行將信托財產(chǎn)投入經(jīng)營活動，以獲取相應的經(jīng)營回報。
除對信托財產(chǎn)進行開發(fā)、租賃、自營以外，受托人還可以根據(jù)信托文件的約定，將信托財產(chǎn)在適當時機進行處分，從而發(fā)揮出該不動產(chǎn)的最大價值，并將該筆資金用于信托投資、收益分配或信托文件規(guī)定的其他事項。
3. 高額的稅費成本
目前，與房產(chǎn)信托相關的稅務規(guī)范還處于空白狀態(tài)。在稅務實踐中，對于信托財產(chǎn)所有權的轉移，稅務機關采取的是“視同交易”的態(tài)度。也就是說，在房產(chǎn)裝入房產(chǎn)信托時，即使是委托人將房產(chǎn)無償贈與受托人，仍要被視為交易。
具體例如，房產(chǎn)裝入房產(chǎn)信托過程中，委托人和受托人需要按照房產(chǎn)轉讓交易繳納各種稅費，一般會涉及的稅種有：契稅、增值稅、個人所得稅、土地增值稅、印花稅；而房產(chǎn)由家族信托持有期間，還會涉及房產(chǎn)稅或房地產(chǎn)稅（僅部分地區(qū)開征）；一旦日后房產(chǎn)出售，又將涉及新一輪契稅、企業(yè)所得稅、增值稅、土地增值稅、印花稅；即使是在房產(chǎn)信托終止時，如果將信托房產(chǎn)轉讓或贈與給受益人，依舊會被視同交易，受托人和受益人亦需要就房產(chǎn)增值部分繳納增值稅和個人所得稅等。
目前，市場上主要有以下兩種業(yè)務模式：
模式一：房產(chǎn)直接交易過戶
這種模式的運作方法，是委托人先以自有資金設立現(xiàn)金信托，再由受托人用該信托資金購買委托人的自有房產(chǎn)，以此完成房產(chǎn)信托的設立。從表面上看，這屬于房產(chǎn)買賣的交易行為。
以該方式成立房產(chǎn)信托，具有以下優(yōu)勢：
1. 規(guī)避現(xiàn)階段因房產(chǎn)信托登記制度不成熟的問題，間接設立房產(chǎn)信托。
2. 以公司名義購買房產(chǎn)，可以規(guī)避委托人限購的問題。比如在北京、上海等地對個人買房有較為嚴格的限購政策，但是對公司買房的限制相對較少。
3. 通過房產(chǎn)交易中心的房產(chǎn)登記，房產(chǎn)被放到了房產(chǎn)信托名下，意味著該房產(chǎn)信托對這些房產(chǎn)擁有所有權和處置權，從而實現(xiàn)了真正的信托關系下的財產(chǎn)轉移，而不再是簡單的委托管理。
目前，境內大多房產(chǎn)信托都采用了此模式。
這種模式在法律上雖無明顯瑕疵，但提高了交易成本和稅費成本，與家族信托的目的和初衷相背離。委托人不但要有合適的房產(chǎn)，還要有大額的現(xiàn)金，不但給委托人制造繁瑣的程序，還增添家族信托的設立成本。
盡管如此，實務中仍有不少委托人認為，與婚姻分產(chǎn)、債務隔離、子女敗家等傳承風險相比，這些設立成本仍是愿意承受的。
模式二：房產(chǎn)間接交易過戶
這種模式的運作方法，是委托人先以自有資金設立現(xiàn)金信托，在現(xiàn)金信托下面設立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，以下簡稱“SPV”），再通過SPV購買委托人的房產(chǎn)。此時該房產(chǎn)需辦理物權登記并登記于該SPV名下，SPV成為了物權所有人，擁有對物權的管理、處分等權利，最后，再將SPV的絕大部分權益通過交易的方式注入房產(chǎn)信托。
通過“家族信托+SPV架構”持有房產(chǎn)，具有以下優(yōu)勢：
2. 房產(chǎn)通過多種交易形式裝入家族信托項下SPV控制的實體，也可以規(guī)避現(xiàn)階段因房產(chǎn)信托登記制度不成熟的問題。
3. 通過SPV間接持有的房產(chǎn)，可以規(guī)避針對個人的限購政策，也可以通過交易架構和稅務籌劃設計，繞開直接交易，無論是交易稅費還是持有稅費都大大降低。
目前，境外大多房產(chǎn)信托是采用此模式。
不同于自然人直接購買房產(chǎn)的方式，將SPV模式引入到房產(chǎn)家族信托中可以有效規(guī)避房產(chǎn)信托在實踐中的操作障礙。通過家族信托多層次SPV架構專業(yè)設計，委托人的房產(chǎn)信托資產(chǎn)并不直接由受托人持有，而是通過SPV間接持有，旨在滿足家族信托資產(chǎn)的財產(chǎn)權與管理經(jīng)營權相分離、信托利益與信托財產(chǎn)負債相隔離、受托人作為信托財產(chǎn)名義所有權人與信托資產(chǎn)經(jīng)營風險相隔離、財產(chǎn)控制人風險與資產(chǎn)受益權享用相分離等需求，實現(xiàn)房產(chǎn)集中管理、后代全面受益。
三、完善信托法治以助力資管行業(yè)發(fā)展
四、結語
信托法律關系原本就是較為常見的一種法律關系，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為；信托合同是成立信托法律關系的主要依據(jù)，委托人與受托人之間通過簽訂信托合同，約定雙方的權利和義務，當發(fā)生資產(chǎn)管理糾紛時，信托合同成為法院判決的主要事實依據(jù)。
由此，司法實踐中“信托合同”的重點在于合同而非信托，《信托法》核心的信義義務往往被《合同法》中的誠實信用義務所取代，從而導致《信托法》在解決資產(chǎn)管理糾紛中名存實亡。因此，在解決資產(chǎn)管理糾紛的過程中，《信托法》的適用現(xiàn)狀值得關注。
鑒于此，我們收集了2021年—2023年間委托人與受托人間的信托糾紛訴訟判決書，在此基礎上分析了不同法官在資產(chǎn)管理糾紛中的對于信托法的適用程度，總結信托法在解決資產(chǎn)管理行業(yè)糾紛中存在的問題，以冀從促進資產(chǎn)管理行業(yè)健康發(fā)展的角度對信托法治的完善提出相應的意見和建議。
為分析《信托法》在資產(chǎn)管理行業(yè)的司法適用，我們從威科先行-法律信息庫中以“信托糾紛”案由為關鍵詞篩選了若干份相關的判決書，從中選擇了近三年的判決書，總計45篇。排除其他法律關系的干擾，最后選取了30份有效判決書作為此次的研究對象。
1. 司法審判中《信托法》弱勢地位明顯
研究對象中援引《信托法》的信托糾紛判決書占比53.3%，其中只援引《信托法》的僅有16.7%，剩余36.6%既援引了《信托法》又援引了《合同法》（《民法典》），且《合同法》（《民法典》）的援引排序位次均高于《信托法》。而援引《合同法》（《民法典》）的比例高達83.3%，其中有46.7%的判決書僅援引了《合同法》（《民法典》）。
可以看出，在信托糾紛的處理中，法院更傾向于同時適用《信托法》和《合同法》兩種法律，并不是單獨適用一種法律。而當單獨適用時，法院往往更愿意適用《合同法》來處理信托糾紛。總體來說，《合同法》在處理信托糾紛中的地位更為重要，而《信托法》的司法弱勢地位較為明顯。
2. 《信托法》與《合同法》感知邊界模糊
《信托法》第二十五條“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”體現(xiàn)了受托人的信義義務。而《合同法》對于誠實信用原則的要求主要體現(xiàn)在第六十條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”《信托法》的核心是信義義務，《合同法》與之相對應的是誠實信用義務，這兩種義務都要求受托人應當誠信，但信義義務比誠實信用義務多了一份忠誠的要求。兩者雖有相似，但本質不同，然而實踐中審判法官常常以《合同法》條款取代《信托法》的條款。
在本次研究選取的30份信托糾紛判決書中，法院援引《合同法》第六十條的比例高達40%，遠超過對《信托法》第二十五條的援引。由此可知，在處理信托糾紛時，盡管《信托法》有直接規(guī)定，但法官更傾向于選擇援引《合同法》的規(guī)定，用普通合同權利義務的思路去論證信托合同中委托人和受托人的權利義務，體現(xiàn)出法官對《信托法》和《合同法》的邊界感知模糊。
如鄧某君與某證券有限責任公司營業(yè)信托糾紛一案中，法院認為“但是，投資理財是主動型的民事行為，投資者作為具有完全民事行為能力的自然人，理當明知其自愿簽約行為的法律后果，理當對自身的合同義務有所了解，理當對投資理財?shù)娘L險有所預見。”[注1]
葉某飛與某信托有限責任公司營業(yè)信托糾紛一案中，法院認為“此時，葉某飛應當知道其投資的26號信托計劃發(fā)生了虧損，無論其人是否在國內，均應當及時聯(lián)系某信托公司詢問相關情況。”[注2]
劉某超、廣東某信托有限公司信托糾紛一案中，法院同樣認為：“原告作為一名完全民事行為能力人，其在簽訂合同時具有獨立自主的意思表示，根據(jù)原告提供的銀行記錄顯示，其亦具有一定的理財投資經(jīng)驗，故原告過去投資理財?shù)慕?jīng)歷應使其具有合理的預判與防范能力。且根據(jù)原告、被告提供的證據(jù)顯示，被告在受托過程中，未顯示存在有損害委托人權益的事項，故針對原告的投資損失，其應自己承擔主要責任。”[注3]
上述案例中，法院均要求委托人應具備與普通合同當事人一樣的注意義務和對風險的把控能力，而忽視了《信托法》與《合同法》之間權利義務的區(qū)別。
3. 《信托法》規(guī)定粗疏難以有效處理資產(chǎn)管理糾紛
不可否認的是，部分法院在處理相關案件時，選擇適用《合同法》是基于《信托法》規(guī)則缺失的無奈之舉，《信托法》現(xiàn)有規(guī)范無法有效處理信托糾紛中可能出現(xiàn)的問題。如《信托法》中并沒有針對信托無效后的具體處理措施，導致審判法官只能援引《民法通則》以及《民法典》中關于合同無效或解除后的具體條款。
例如程某與某信托有限公司信托糾紛一案中，法院援引《信托法》第十一條論證信托合同無效，合同無效后卻只能援引《合同法》第五十八條之規(guī)定按照普通合同對于雙方義務之規(guī)定劃分責任。[注4]
杜某、某基金管理有限公司吉林省分公司等營業(yè)信托糾紛一案中，因被告某基金分公司仍不具備從事一般信托業(yè)務和其他類型信托業(yè)務的受托人資格而導致信托合同無效，合同無效后法院通過援引《民法通則》第六十一條之規(guī)定劃分雙方的責任。[注5]
廊坊市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與某信托有限公司營業(yè)信托糾紛一案，法院同樣是在解除信托合同后援引《中華人民共和國民法典》第五百六十六條之規(guī)定作出后續(xù)責任劃分。[注6]
綜上所述，在信托糾紛中，《信托法》被本應處于補充兜底地位的《合同法》《民法典》等法律“越俎代庖”的現(xiàn)象較為突出。尤其是作為《信托法》核心的信義義務，它在實現(xiàn)信托價值安全與效率的平衡中扮演著至關重要的角色，是維護受益人利益、保障信托財產(chǎn)安全的重要工具。然而，在實踐中，信義義務的適用頻率卻不及誠信條款，這種本末倒置的現(xiàn)象令人擔憂。
(二)《信托法》司法弱勢的原因
信托案件處理中《信托法》司法弱勢地位成因既包括客觀上的原因，如信托及《信托法》自身發(fā)展遲緩、難以適應當下資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀；又包括主觀上的原因，如法院在審理案件時所具有的合同契約慣性思維。
1.《信托法》司法弱勢的客觀原因
從客觀因素來看，信托及《信托法》的發(fā)展相較于合同交易來說相對滯后。《合同法》生效于1999年10月1日，失效于2021年1月1日，后由《民法典》繼受了原《合同法》的立法精神與內容，歷經(jīng)24年的發(fā)展與完善，我國關于合同交易的法律規(guī)范已經(jīng)較為完善。在《合同法》中，合同的成立、履行以及解除等環(huán)節(jié)都有明確的法律規(guī)定，因此在審理涉及信托合同的案件時，法院往往會依據(jù)《合同法》的規(guī)定進行判決。
而《信托法》生效于2001年10月1日，雖然初始時間與《合同法》相差無幾，但由于信托業(yè)務在我國出現(xiàn)較晚，在過去的幾年中，信托業(yè)的發(fā)展又一直受到多方面的制約，包括市場環(huán)境的變化、監(jiān)管政策的調整以及自身業(yè)務模式的局限性等。
所以《信托法》自頒布以來并未經(jīng)過大的修改，即使補充頒布過《信托投資公司管理辦法》和《信托公司資金信托管理暫行辦法》等部門規(guī)章，但也都被陸續(xù)淘汰，前者被《信托公司管理辦法》廢止，后者的更新版本仍未頒布。因此，隨著信托業(yè)務的復雜化發(fā)展，現(xiàn)行《信托法》客觀上已無法適應司法實踐需求是意料之中的事情。
2.《信托法》司法弱勢的主觀原因
從主觀因素來看，法院在審理涉及信托的案件時，往往受到《合同法》慣性思維的影響。法院對受托人信義義務的履行和責任承擔等問題傾向于適用《合同法》，在很大程度上是合同契約思維的慣性使然。這種思維慣性的養(yǎng)成，既有《合同法》頒布時間早、合同糾紛體量大等外在因素，又有《信托法》在我國有著特殊移植背景的內在因素。
信托最早起源于英美等國家，在英美法中，信托被定義為一種財產(chǎn)權利，它基于委托人的意愿，將財產(chǎn)轉移給受托人，由受托人以自己的名義來管理、使用或處分該財產(chǎn)。而在我國的《信托法》中，信托的定義并沒有完全沿用這一概念。
雖然我國《信托法》也強調了委托人將財產(chǎn)轉移給受托人的重要性，但并沒有像英美法那樣強調受托人以自己的名義來管理、使用或處分該財產(chǎn)，導致信托與合同，尤其是委托合同之間的邊界非常模糊。因此，我國司法實踐通常認為信托合同只是民事合同中的一種，受信托契約論、“信托本質是一種合同關系”合同審判思維等影響[注7]，法官在審判時更傾向于用合同審判的思維去審理信托糾紛，《信托法》的規(guī)范作用無法有效發(fā)揮。
誠實信用原則起源于羅馬法，早在羅馬法時期，它就在法律，尤其是私法領域中發(fā)揮著舉足輕重的作用。經(jīng)過長時間的演變與發(fā)展，這一原則在實踐與學說史上都展現(xiàn)出了非凡的光彩，甚至被尊稱為民法中的“帝王條款”，它是所有私法關系的最高原則，任何時候都不能被逾越。
我國也十分重視誠實信用原則，《民法典》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”誠實信用的基本要求是“勿害他人”。具體而言，它可以被視為市場經(jīng)濟條件下的一般道德標準，即鼓勵競爭和自我利益最大化，同時僅要求當事人不得通過不正當手段損人利己，當事人可以視自身的利益高于對方的利益。正是由于這種低水平的道德設定，使得誠實信用原則可以作為“帝王條款”適用于一切私法關系的前提條件。
根據(jù)《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二條規(guī)定：“資產(chǎn)管理業(yè)務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機構、金融資產(chǎn)投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進行投資和管理的金融服務。金融機構為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務并收取相應的管理費用，委托人自擔投資風險并獲得收益。金融機構可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業(yè)績報酬，業(yè)績報酬計入管理費，須與產(chǎn)品一一對應并逐個結算，不同產(chǎn)品之間不得相互串用。”
對于資產(chǎn)管理從業(yè)者來說，履行誠實信用原則是最基本的要求，但就誠實信用這一概念本身而言，其內涵具有極大的不確定性和開放性。除了在其理論框架下衍生或曰分化出來的成熟的具體制度，如禁止權利濫用、情勢變更、附隨義務理論、失權理論、顯失公平等，誠實信用的內涵仍然難以被完全確定。有學者甚至指出：“誠實信用原則除了誠實信用這四個字外，什么也不能確定。”這充分表明了誠實信用原則作為一般條款與行為標準之間的差異。[注8]尤其是資產(chǎn)管理行業(yè)，資產(chǎn)管理者往往占有客戶的大額資產(chǎn)，若對其缺乏具體可操作的法律規(guī)范指引，就可能導致資產(chǎn)管理行業(yè)出現(xiàn)各種亂象，甚至發(fā)生欺詐行為。因此，誠實信用原則不足以調整資產(chǎn)管理行業(yè)中的法律關系。
(二) 信托關系核心—信義義務
信托被視為一種基于當事人之間信任而產(chǎn)生的特殊關系，這種關系的核心就是受托人的信義義務。信托制度最早可追溯至中世紀時期，在十字軍東征和海上探險的背景下，出征的人為了解決土地管理的問題，開始尋找他們信任的人，并利用“用益制度”將土地通過信托的雛形轉移到這些人的名下。這些被選中的人，在現(xiàn)代信托法上被稱為受托人，負責在他們外出時為了受益人（即出征人員的妻子和兒女）的利益而占有和管理這些土地，土地上的所有收益都歸受益人所有。這種用益制度的出現(xiàn)，標志著信托關系的形成，也體現(xiàn)了受托人為受益人利益服務的信義義務。隨著時間的推移，這種用益制度逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代信托制度。現(xiàn)代信托制度不僅在財產(chǎn)管理、遺產(chǎn)規(guī)劃等方面發(fā)揮了重要作用，還為人們提供了更為廣泛的法律服務。
現(xiàn)代的信義義務包含“忠實義務”與“注意義務”。忠實義務是指受托人應當忠于委托人的利益而非自己的利益。在忠實義務的履行中，受托人必須遵守一系列行為規(guī)范，盡最大努力為受益人爭取最大的利益，這種信任關系是建立在相互尊重和誠信的基礎上，是信義關系中最為重要的元素之一。[注9]注意義務則要求受托人以“善良家父”的標準辦理信托事務，[注10]普通合同中的注意義務則僅是以一般人應在交易中所具有的注意能力為限。信義義務對受托人的要求明顯比合同誠信要求更高，要求受托人追求受益人利益最大化而非個人利益最大化。
我國《信托法》第二十五條明確規(guī)定：“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”盡管該條款并未直接提及“信義義務”這一概念，但通過使用諸如“誠實”“信用”“謹慎”以及“為受益人的最大利益處理信托事物”等表述，表明該條款實際上明確要求信托受托人承擔忠實義務和注意義務。信托受托人的注意義務指的是在處理客戶事務和業(yè)務時，需要采取合理的措施來防止客戶利益受到損害。同時，信托受托人的忠實義務則強調他們在管理和經(jīng)營與客戶的交易或客戶委托的事務時，應以客戶利益優(yōu)先，毫無保留地為客戶謀求最大利益。
(三) 資產(chǎn)管理者信義義務之必要性
誠實信用和信義義務雖然涉及的社會關系都較為寬泛，但是前者的適用范圍顯然要大于后者，而作為行為標準的信義義務，應當是資產(chǎn)管理者基本的道德和法律要求，它要求資產(chǎn)管理者在處理客戶資產(chǎn)時，必須以最大的誠信和勤勉盡責的態(tài)度行事。資產(chǎn)管理者的信義義務必要性源于金融市場的復雜性和不透明性，以及金融市場穩(wěn)定發(fā)展的需求。
1. 履行信義義務以保障委托人合法權益
在信息不對稱的情況下，掌握信息的一方往往具有更明顯的優(yōu)勢。由于金融市場的復雜性和不透明性，投資者往往難以準確評估投資的風險和收益。資產(chǎn)管理者在金融市場中的特殊地位也決定了他們必須履行信義義務。資產(chǎn)管理者通常是專業(yè)的金融從業(yè)人員，他們擁有專業(yè)的知識和技能，能夠準確評估投資的風險和收益，從而更好地把握市場動態(tài)和投資機會。
因此，他們有責任利用自己的專業(yè)知識和技能，以最大誠信和勤勉盡責的態(tài)度為客戶管理資產(chǎn)，以確保客戶的資產(chǎn)安全和收益穩(wěn)定。在這種情況下，資產(chǎn)管理者肩負著巨大的責任，他們需要以最大的誠信和勤勉盡責的態(tài)度為客戶管理資產(chǎn)，以確保客戶的利益得到最大程度的保護。如果資產(chǎn)管理者僅以履行誠實信用原則為行動準則，那么在面臨自身利益和客戶利益發(fā)生沖突的情況時，他們可能會選擇追求自身利益最大化，從而犧牲客戶的利益。這種行為可能會導致處于信息弱勢的客戶遭受重大損失。[注11]
2. 履行信義義務以維持金融市場穩(wěn)定
金融市場的穩(wěn)定性是至關重要的，它對整個經(jīng)濟體系的健康運行有著深遠的影響。在這個復雜且不斷變化的領域中，資產(chǎn)管理行業(yè)扮演著關鍵的角色。若資產(chǎn)管理行業(yè)的客戶利益頻繁受損，將對金融市場的穩(wěn)定性造成毀滅性的打擊，這種打擊可能是全局性的，影響深遠且難以恢復。
因此，作為金融市場的重要參與者，資產(chǎn)管理從業(yè)者肩負著維護市場穩(wěn)定和公正的重大責任。他們應當堅決履行信義義務，確保市場的穩(wěn)定和公正。這就要求資產(chǎn)管理者在管理委托人財產(chǎn)時，必須以投資者的利益為出發(fā)點，盡到忠實義務；必須以高于普通謹慎之人應有的注意管理客戶的事務，不得怠于履行職責。信義義務不僅有助于維護金融市場的公平和公正，同時也是資產(chǎn)管理者履行職責的基本要求。如果資產(chǎn)管理者沒有履行信義義務，可能會對市場造成嚴重的扭曲和不公平。
例如，如果資產(chǎn)管理者利用自己的職務之便，為自己或親戚朋友謀取私利，這將損害市場的公平性和公正性，也會損害投資者的信心。這種情況一旦發(fā)生，不僅會影響資產(chǎn)管理業(yè)者的聲譽和信譽，還會對整個金融市場的穩(wěn)定性和公正性造成威脅。因此，信義義務是資產(chǎn)管理者履行職責的基本要求，也是維護市場秩序和金融穩(wěn)定的重要保障。
法律以其嚴謹、明晰的規(guī)范形式，引導并塑造人們的行為，從而推動社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。但現(xiàn)行《信托法》規(guī)定粗疏，必然導致法律指導功能的弱化，使得資產(chǎn)管理法律關系中的各方無法得到有效的法律保障。因此，首要任務是完善《信托法》的法律規(guī)范。
首先，我們需要明確信義義務的概念和地位。信義義務是一種基于信托關系而產(chǎn)生的特殊義務，它要求受托人必須以受益人的利益為出發(fā)點，忠誠、勤勉地履行自己的職責。我國現(xiàn)行《信托法》中信義義務主要體現(xiàn)在第二十五條，但條文仍然使用“誠實”“信用”等表述，這導致信義義務易與其他私法中的誠實信用原則混淆。[注12]因此，我們需要通過立法確認信義義務的獨特地位和價值，明確其與誠實信用原則的區(qū)別，避免法官在司法審判時混淆二者導致司法不公。
其次，應當補充對各項義務的細化規(guī)定。我國現(xiàn)行《信托法》中雖然對受托人的各項義務進行了規(guī)定，但多是框架建構，還有較大的解釋空間。從本文選取的研究對象可以看出，《信托法》中被援引最多的條款是第二條“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”該條款僅是對信托概念的闡述，并無實際權利義務的規(guī)定。
當需要梳理信托雙方的權利義務時，法官的審判依據(jù)幾乎只有《合同法》和雙方簽訂的信托合同，因為現(xiàn)行《信托法》中并沒有具體的規(guī)定。如《信托法》第三十三條規(guī)定“受托人必須保存處理信托事務的完整記錄。受托人應當每年定期將信托財產(chǎn)的管理運用、處分及收支情況，報告委托人和受益人。受托人對委托人、受益人以及處理信托事務的情況和資料負有依法保密的義務。”卻并沒有明確受托人需要記錄信托事務的哪些內容以及定期告知是否能夠滿足多類型資產(chǎn)管理監(jiān)管的需求。
為此，可以參考美國《統(tǒng)一信托法》，確立受托人積極履行告知義務的原則，在“每年定期”的基礎上，增加適時告知、必要告知、主動告知等內容。同時，應對受托人記錄內容進行細化。對于能夠反映受托人關于賬戶收入、支出、向受益人分配的情況以及信托財產(chǎn)的出售、購買和交換等信息應該詳細記錄；對于信托本金和信托收入之間的分配情況應該及時披露等。[注13]除此之外，《信托法》中唯一涉及受托人違信責任的條款是第二十二條，但是該條款對于“處理信托事務不當”“予以賠償”等關鍵要件并沒有進行詳細規(guī)定，導致司法實踐中當受托人發(fā)生違信行為時，法官只能援引《合同法》的違約責任條款進行處理，但信托關系中的信任遠超普通合同關系中的商事信任，若只按照《合同法》規(guī)定處理受托人的違約行為，難免有失偏頗。為此，可以暫時以列舉形式細化受托人不當處理信托事務的類型，并可以適當在《民法典》及相關司法解釋中違約責任規(guī)定的基礎上加重對信托受托人違約責任的處罰。
除此之外，雖然信托當事人從法律層面來說都是平等的民事主體，但由于信托當事人之間存在信息、專業(yè)技能不對等的情況，信托文件內容不一定是當事人平等協(xié)商的產(chǎn)物，類似于居于資源高位的公司與勞動者之間簽訂的勞動合同。因此在設計信托具體的法律規(guī)則時，應當考慮對受益人提供傾斜性的法律保護。[注14]
最后，構建以《信托法》為核心的信托法治體系。我國現(xiàn)行關于信托的法律法規(guī)主要包括《信托法》《信托公司管理辦法》《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》《信托公司監(jiān)管評級與分級分類監(jiān)管暫行辦法》《信托公司受托境外理財業(yè)務管理暫行辦法》《中國銀監(jiān)會辦公廳關于進一步加強信托公司風險監(jiān)管工作的意見》等，除了《信托法》之外，其余都是部門規(guī)章，法律效力斷層明顯，導致法官在審判時僅有《信托法》可援引。
為此，應當構建以《信托法》為核心的信托法治體系，其他相關的信托法律法規(guī)和政策都應當與之保持一致，并服從其規(guī)定。信托法治應當覆蓋信托活動的各個方面，包括信托的設立、運作、終止等各個環(huán)節(jié)，包括普通法律、行政法規(guī)等多個效力層級的法律文件。此外，為了保障信托法治體系的順利實施，還需要建立完善的監(jiān)管機制。這一機制應當包括對信托業(yè)的監(jiān)管機構、監(jiān)管方式、監(jiān)管標準等方面的規(guī)定。除此之外，更要推動信托法治體系的不斷完善。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和信托市場的變化，可能會出現(xiàn)一些新的問題和挑戰(zhàn)。
因此，需要不斷對現(xiàn)有的信托法律法規(guī)進行修訂和完善，以適應市場的需求和變化。同時，也要積極借鑒國際上先進的信托法治經(jīng)驗，不斷提高我國信托法治體系的建設水平。
(二) 強化《信托法》的司法適用
為了實現(xiàn)信托法治對資管行業(yè)的有效適用，除了需要完善相關的法律規(guī)定外，可以制定相應的司法解釋來指導實踐。同時，還可以加強相關領域的學術研究，提高人們對信托法治的認識、理解，加強理論界的研究，為審判提供更為準確的理論支持。
1. 加強司法解釋與案例指導工作
信托原本是在判例法的基礎之上發(fā)展而成的，將不同法系的概念移植至我國法律，確實需要極高的立法技術。而在現(xiàn)實考量和時間成本雙重因素的制約和影響下，由最高人民法院出臺司法解釋、制定司法指導性文件以及發(fā)布指導性案例，可以直接、有效地彌補信托立法之不足，通過發(fā)布司法解釋和指導性文件，相關司法機構可以對《信托法》的適用問題進行具體解釋和指引，明確不同情形下的適用標準和程序。這不僅能夠解決實踐中出現(xiàn)的具體問題，還可以為信托業(yè)的發(fā)展提供更加穩(wěn)定和可預測的法律環(huán)境。進一步促進信托實踐的規(guī)范化發(fā)展，為信托行業(yè)提供更加具體和具有可操作性的法律指導。
2. 建立專門的信托審判機構
信托糾紛往往涉及高度專業(yè)化的法律知識和金融背景，因此需要具備豐富的法律知識和對金融市場的深入理解。為了更好地解決這類糾紛，設立專門的信托審判機構或設立信托審判庭是必要的，這些機構可以集中審理信托案件，從而提高審判效率和質量。加強對信托法官和法律人員的培訓是另一個關鍵環(huán)節(jié)。這包括對《信托法》的深入理解和應用，以及如何準確審理信托案件。通過培訓，信托法官和法律人員可以更好地理解和應用《信托法》，從而增強信托案件審理的專業(yè)性和準確性。同時，這也有助于提高公眾對《信托法》的認知和理解，進一步推動信托行業(yè)的發(fā)展和規(guī)范。
基于此，明確《信托法》中的信義義務并將其立法化，對相關法律條款進行精細化設計，是發(fā)揮信托法治在資產(chǎn)管理行業(yè)中效用的必要基礎。同時，通過司法實踐的合理實施，對方法論進行實踐保障。因此，只有通過立法、司法共同推進的方式，信托法治才能不斷完善。優(yōu)化信托法治在資產(chǎn)管理糾紛中的適用，對于解決資產(chǎn)管理糾紛、保護投資者利益和維護金融市場穩(wěn)定具有至關重要的意義。
來源：國浩律師事務所公眾號
案件情況：
許女與南某于1994年11月18日登記結婚，于1999年9月6日辦理離婚手續(xù)。雙方離婚后繼續(xù)共同生活，并一同收養(yǎng)了南小辰，南小辰系南某哥哥的兒子，許女與南小辰、南某與南小辰之間均未辦理收養(yǎng)登記手續(xù)。
許女于2017年4月18日死亡，許女的父親于2014年死亡，母親于2006年死亡，許女還有兩個姐姐，分別為許某1和許某2。延吉市朝陽川鎮(zhèn)仲坪村二隊在許女生前和去世后分多次向許女發(fā)放了征地款。由南某簽字領取。
后許某1、許某起訴要求返還許某的土地征收補償款，主張南小辰并非第一順序繼承人，其二人是許女的合法繼承人。
法院觀點：
根據(jù)《中華人民共和國繼承法?》第十條規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關系的繼子女。本案中，南某陳述，南某與許女辦理離婚手續(xù)后繼續(xù)共同生活，并在共同生活期間二人收養(yǎng)了南小辰，但未辦理收養(yǎng)登記手續(xù)。《中華人民共和國收養(yǎng)法?》第十五條的規(guī)定，收養(yǎng)應當向縣級以上民政部門登記，收養(yǎng)關系自登記之日起成立。南某并未向民政部門進行登記，因此收養(yǎng)關系不成立。南某向法庭提供了2012年1月9日辦理的戶口本，戶籍信息顯示南某為戶主，許女登記的戶籍信息顯示與戶主關系為妻，南小辰登記的戶籍信息顯示與戶主關系為長子，欲證明南某與許女共同收養(yǎng)了南小辰。法院認為，在我國收養(yǎng)關系成立的登記機關是民政部門，戶籍登記機關無權認定養(yǎng)子女關系。故許某1、許某2為許女的法定繼承人。
值得注意的是，《民法典》施行后，有關收養(yǎng)方面的事項均適用《民法典》的規(guī)定，即成立收養(yǎng)關系不僅要有實質上的條件，還需要有形式上的條件。實質條件即收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人三方需具備法律規(guī)定的條件。形式條件即收養(yǎng)應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關系自登記之日起成立。因此，只有在具備以上條件時，收養(yǎng)關系才成立，養(yǎng)子女才享有對養(yǎng)父母遺產(chǎn)的法定繼承權。
]]>被繼承人楊青與前妻陳某育有一女，取名楊某(即本案被告)。楊青與前妻陳某離婚后，與李某甲(即本案原告)登記結婚。原告李某甲與楊青曾共同簽訂承諾書，載明雙方婚前債權、債務、財產(chǎn)各自承擔和所有；二人婚后的工資及其他收入由雙方各自掌管和支配，如發(fā)生家庭共同費用，由雙方共同承擔。2014年5月28日，楊青以口述并在他人根據(jù)其口述內容打印好的遺囑上簽字按印的方式立下遺囑，整個立遺囑的過程都錄有視頻。遺囑載明被繼承人的所有銀行存款歸女兒楊某所有；由楊某母親陳某負責辦理喪葬后事、收取往來人情以及領取撫恤金、補助等。2014年8月1日，楊青因病去世。2014年8月14日，被告楊某從被繼承人銀行賬戶上取現(xiàn)152093元；被繼承人的喪葬費、撫恤金因存在爭議暫未發(fā)放。對此，原告李某甲認為自書遺囑需由遺囑人親筆書寫，但本案遺囑的內容均為電腦打印，形式存在瑕疵，應認定無效，請求法院依法分割楊青的遺產(chǎn)、撫恤金等。
(一)書寫方式瑕疵
1．部分代書的遺囑
“由遺囑人親筆書寫”是《繼承法》對于自書遺囑的基本規(guī)定，而就其基本語義分析，所謂“親筆書寫”，其實至少應當包含“本人親自”和“以筆書寫”兩層內涵。至于本人親自書寫的范圍，《繼承法》中雖未指明，但依慣常理解，自應囊括遺囑全文無疑。而現(xiàn)實情況中會出現(xiàn)部分遺囑內容為他人代寫的情況。在自書遺囑中涉及他人代為書寫的問題時，首先應明確代寫的定義，即被繼承人意欲他人代其書寫遺囑，也就是說不考慮他人違背被繼承人意愿而刪改遺囑的情況；再者，一般是指部分內容由他人代寫，而另外一部分由被繼承人自己書寫，如若全部由他人代寫，則歸入代書遺囑討論的范疇，也不需在此贅述。愚見以為，不管第三人是否為有利害關系人，被代寫的遺囑部分都應當歸于無效，理由同樣是基于需要利用其本人的筆跡來保障自書遺囑中意思來源的可靠性這一要點。通常，能夠書寫部分遺囑內容的遺囑人應當具備完整書寫的能力，不需要第三人的干預來完成遺囑，但也可能出現(xiàn)遺囑人先完成一部分遺囑的內容，一段時間之后因故不再具備自行書寫全部內容的能力，因而令第三人代為完成剩余部分，在這種情況下一概而論地使全部遺囑無效，看似排除了非完全形式所帶來的意思表示的不確定性，實則違背了遺囑人真實的意思表示。對于這種情形，應當承認遺囑自書部分的有效性，他人代書部分如符合代書遺囑的形式要件，則代書部分按代書遺囑對待；如不符合，則代書部分無效，自書遺囑部分未涉及的財產(chǎn)按照法定繼承來處理。
2．非“筆寫”的瑕疵
“打印遺囑”。我們處在電子科技發(fā)達的時代，打印機幾乎可見于家家戶戶，絕大多數(shù)年輕人以及相當一部分中、老年人，都習慣于用電腦來處理文字，因此，不可避免地出現(xiàn)了打印逐漸代替手寫的趨勢，甚至打印已然成為主要的文字呈現(xiàn)方式。學界對打印遺囑的效力有不同見解，有人認為，打印遺囑不能作為獨立的遺囑形式；也有人主張打印遺囑具有法律效力(該觀點認為是否屬于自書遺囑應該區(qū)別對待：在每一頁都親筆簽名的打印遺囑應當被視為自書遺囑，而如果只是蓋章或者按手印且有兩名以上見證人在場的打印遺囑應當被視為代書遺囑)。我國司法實踐中也對打印遺囑的效力問題作出過不同結論的判決：重慶市第五中級人民法院、重慶市巫山縣人民法院對關于2010年一份由立遺囑人親筆簽名并由一名律師和另外一名見證人見證的打印遺囑的案件進行審理，一審法院判決遺囑有效，屬于自書遺囑，二審改判該遺囑屬于缺乏必要要件的代書遺囑，無效。另外，上海第二中級人民法院對關于一份“財產(chǎn)分配單”的案件進行審理，該“財產(chǎn)分配單”正文系打印件，上有沈某的親筆簽名(加蓋印章)和日期。法院認為，該“財產(chǎn)分配單”屬遺囑性質，雖并未將其明確劃分為自書遺囑或是代書遺囑等，但對原告要求確認“財產(chǎn)分配單”為無效遺囑的訴訟請求不予支持。
愚見以為，一般情況下，被繼承人在電子設備或通過電子方式留存的處置身后財產(chǎn)意愿的文件不應當被認定為自書遺囑。自書遺囑的全部內容必須為被繼承人親筆書寫，是因為需要利用其本人的筆跡來保障遺囑中意思來源的可靠性，而保障意思來源的可靠性既是自書遺囑也是所有遺囑“要式”的首要原因。因為完全可能出現(xiàn)在已有簽名的空白紙上打印出虛假遺囑的情形，所以，從這一考慮出發(fā)，自書遺囑應當排除電子設備書寫方式。但是，我們從自書遺囑需要“遺囑人親筆書寫”的功能性出發(fā)，只要能夠證明此遺囑內容為遺囑人真實意思表達，則應當放緩這一形式要求。如案例一中，雖然其中的遺囑是以打印的形式存在，但卻留有錄像，并且遺囑人在錄像中口述了遺囑內容且有見證人在場，在這種情況下，可以確定此遺囑為立遺囑人真實意思的表達，應放緩這一形式的嚴格性，將這一錄像視作對“未親筆書寫”這一形式瑕疵的補足。
(二)簽名瑕疵
我國自書遺囑的規(guī)定中明確要求遺囑人在遺囑中簽名。簽名的作用，一是表明立遺囑人的身份，以明確這一遺囑的真實意思表示來源；二是做筆跡對比之用。但對于簽名的位置、是否可以簽署別名等法律并沒有給出具體規(guī)定。再者，當缺少遺囑人的簽名時，自書遺囑的效力如何？
1．簽名內容瑕疵
前面已經(jīng)提到，簽名的最重要的作用是為了確認遺囑真實意思表達的來源，也就是說，需要確認立遺囑人的身份。那么是否一定需要簽署其本人姓名呢？筆者認為，遺囑行為是立遺囑人生前對其死后的財產(chǎn)處置的意思表示，而自書遺囑是這一處置行為成文化、物質化的載體，其意思表示的受眾并不是普通群眾，而是準繼承人和受遺贈人，因此，立遺囑人語言的表達只需要對這些受眾達意即可，即所謂的“限定的可辨識性”。而自書遺囑的簽名的可辨識性同樣是針對準繼承人的，因此，不管是只簽署了姓氏或單簽下名未署姓氏，抑或是簽署了別名、筆名甚至用“你們的母親”“小明的爺爺”等的名詞來簽署，甚至我國一些老一輩人和一些少數(shù)民族仍然保留冠夫姓的傳統(tǒng)，所以，只要簽署的稱謂是其常用的或被其準繼承人所熟知的，都應當看作遺囑人已簽署了姓名，而不應該將法條所指的簽署名字限縮于狹義姓名的概念。
2．簽名位置瑕疵
至于簽名的位置，法律并未作出明確要求，有人在立遺囑時將簽名置于遺囑正文下方，表示此遺囑到此完結；也有遺囑人將其置于遺囑內容之前以率先表明其身份。對于遺囑內容書寫與單頁單面之遺囑，其親筆簽名置于何處并無太大爭議，可以置于遺囑的末尾，也可以簽于遺囑旁邊的空白之處甚至頁首。而爭議點在于自書遺囑書寫多頁或多面的情況。當自書遺囑板書超過一面時，遺囑人的簽名簽署在無遺囑內容的空白頁上，這一空白頁當然也可能是遺囑內容頁的背面，是否應該將這一簽名認定為無效的簽名？甚至還有遺囑人在遺囑信上并未簽名，但在裝有遺囑的信封或文件袋上簽有名字，這一種形式是否可認定為已簽署名字？愚見以為，如果沒有相反證據(jù)證明其不屬于這一自書遺囑的簽名，則應當作出積極認定，特別是簽名之后還簽署有日期的。至于是否需在所有內容頁上簽字，則不應該將其看作自書遺囑生效的必要條件，遺囑人只在最后一頁簽名，或者在其中任何一頁中簽名，都應看作該遺囑已簽名。而應當將信封或文件袋看作自書遺囑的延展，屬于自書遺囑的一部分。
3．簽名闕如瑕疵
在自書遺囑缺少簽名的情況下，遺囑的效力應該如何認定？前面已經(jīng)提到，遺囑中簽署了能表明遺囑人身份的諸如常用的別名、常用的稱謂、姓或名或名字的一部分，都應當看作遺囑已簽名而認定遺囑有效。但現(xiàn)實案例中以印章、指紋等印記來替代簽名的情況屢見不鮮，當遺囑人未在遺囑上簽名，但留有刻有名字的印章或按有指紋甚至兩者皆有的情況下，自書遺囑的效力如何認定？我國《繼承法》并未提及可以用私人印章或者指紋來替代親筆簽名。即便在一些對自書遺囑的規(guī)定同我國類似的國家，其對自書遺囑的規(guī)定雖然涵蓋了蓋私人印章或按指紋，但后二者也只是在簽署名字的基礎上另外復設了“蓋章”或“按指紋”的形式要求。比如，日本的自書遺囑要求遺囑人簽名和蓋章，而其司法實踐中也出現(xiàn)過認定未蓋章卻按了拇指印的自書遺囑有效，但其前提是已經(jīng)簽署了名字。可見，在蓋章和按指印之間可以實現(xiàn)功能的互換，但此二者仍不能替代簽名的功能。對此，我國有學者提出，捺手印屬于遺囑人人格痕跡，因我國新一代身份證已增加指紋信息的內容，克服了遺囑人死亡后無法確認指印真?zhèn)蔚膯栴}，因而捺指印可以具有與親筆簽名相同的法律效力。愚見以為，蓋章、指印等不能算作親筆簽名，而只能作為簽名的輔證。單獨的印章、指紋甚至既有印章又有指紋都不能看作簽名。鑒別指紋的真?zhèn)尾⒉荒茏鳛榕袛噙z囑人真實意思表示來源的標準，因為指紋的收集可以在遺囑人無意識時進行，比如，最近出現(xiàn)的“某公司職工通過仿造指紋膜冒領工資事件”。而且3D打印技術的出現(xiàn)使得復制指紋甚至制作指紋印章都成為可能。而親筆簽名則具有個人筆跡的獨特性，很難予以復制。綜上，本文不贊成通過蓋章、指印等方式作為缺少簽名這一形式要件的替代方式。
(三)日期標注瑕疵
日期同樣是自書遺囑的形式要求，我國《繼承法》中明確規(guī)定以年、月、日這一完整方式來寫明，并且，作為自書遺囑的一部分，也當然地需要遺囑人親筆書寫。日期是判斷立遺囑人在立遺囑時是否具有遺囑能力的有力證據(jù)，且在存在多份遺囑時，也是確定其先后順序的重要依據(jù)。
“年、月、日”在遺囑中寫明的位置同前述簽名的書寫位置一樣不應過多限制，可以在遺囑的末尾，也可以在遺囑空白處，甚至置于遺囑條文的中間也無不可。格式化地書寫完整的年份、月份、具體日期，如“1998年10月12日”，也不應看作“注明日期”的必要條件。比如，自書遺囑中未注明完整的年、月、日，但在遺囑中有其他可表明確切日期的語句，也可視為已書寫日期，諸如“今日正值我國國慶50周年慶典”“今天我60歲生日”“昨天是我們結婚30周年”等等。只要能夠從遺囑中解讀出自書遺囑書寫的具體日期，則并未違背法律規(guī)定注明日期的立法真意，仍能將其作為“證明遺囑能力”和“判斷多份遺囑的先后順序”的依據(jù)，而不必拘泥于書寫日期的形式。
此外，還存在自書遺囑年、月、日的書寫錯誤的情況。書寫錯誤是指雖是遺囑人所犯的錯誤，但他本人并未意識到錯誤已發(fā)生，也不包括被他人偽造、刪改的情況。在這種情形中，應該區(qū)分來對待。當遺囑人書寫年、月、日錯誤，但此錯誤能夠以遺囑中的其他信息來補足時，則應該認定該自書遺囑仍然有效，比如，遺囑寫明“2025年10月1日”，此年份顯然是錯誤的，但遺囑中有寫到“留給19歲的兒子×××一套房產(chǎn)”，由此信息可以推斷出立遺囑的真正年份；但如果遺囑中沒有相應的信息來補足，則應視為遺囑缺失日期。
以上為自書遺囑中未書寫具體年、月、日，但實際上從遺囑內容中可解讀出具體日期的情形。但當自書遺囑中的年、月、日缺失、表達錯誤或表達不確切時，應如何看待遺囑的效力？針對這一形式瑕疵，有學者認為，只要利害關系人不能證明遺囑人設立遺囑時不具有相應的意識能力，則該自書遺囑可以有效；同樣，還有學者認為，年、月、日的注明，屬于遺囑的證據(jù)要素而非本體要素，因此，年、月、日注明不完整或缺失不當然使遺囑無效。筆者認同此二位學者的觀點。遺囑日期的寫明無非是為了證明被繼承人遺囑能力和多份遺囑存在時的先后問題，因而，在沒有其他遺囑存在的情況下，除非有相反證據(jù)表明遺囑人立遺囑時無遺囑能力，否則，這一形式瑕疵的功能性并未受影響，不應當因這一形式瑕疵而影響此自書遺囑的效力；但在同樣是有多份遺囑的情況下，如果有一份或多份遺囑已注明具體日期，應該認定其中的最近日期的遺囑有效，而未注明具體日期的遺囑都應當視為已被此份已注明具體日期的遺囑所撤銷。反之，當有多份遺囑存在時，如果均未注明具體日期，則“判斷多份遺囑先后順序”這一功能性受到影響，無法判斷遺囑人最后的真實意思表示，遺囑的效力也同樣受到影響。
來源：判解研究編輯部公眾號
張某甲的另外兩個弟弟妹妹張某戊、張某己對張某乙的訴訟請求不認可，主張大哥所立遺囑為附義務的遺囑，因張某乙、張某丙、張某丁在照顧嫂子、侄女的過程中存在重大過失，導致被繼承人立遺囑的目的不能實現(xiàn)，應當由法院剝奪其按照遺囑繼承遺產(chǎn)的資格，按照法定繼承進行分配。
關于本案自書遺囑的效力，結合立遺囑時的錄像視頻、遺囑的形式要件、立遺囑人住院時病歷記載的精神狀況以及遺囑中立遺囑人對其女兒今后的生活安排等內容，考慮立遺囑人意思表示的完整性，法院最終認定該遺囑有效。
在附義務遺囑中，遺囑繼承人或受遺贈人如果接受了遺產(chǎn)就必須履行相應的義務，除非其有正當?shù)睦碛啥宦男小＞唧w至本案，有兩點特殊情況：一是遺囑設定的義務，即照顧張某欣，在立遺囑人死亡時已不復存在，無履行的基礎，是否構成立遺囑人立遺囑的目的不能實現(xiàn)；二是2022年12月底，張某乙、張某丙、張某丁均先后感染新冠病毒，僅在白天前往照顧立遺囑人的配偶、女兒，是否符合上述規(guī)定中的“正當理由”。對此，法院分析如下：
張某乙、張某丙、張某丁于2022年6月開始照顧立遺囑人及其配偶、女兒，直至張某欣于2023年1月6日因火災意外死亡，立遺囑人在訂立遺囑時也無法預見到火災意外的發(fā)生，故法院認定張某乙、張某丙、張某丁在遺囑生效前已經(jīng)履行了遺囑中設定的義務。
不履行義務的正當理由應基于一般正常的理性在個案中具體判斷。通常而言，這種正當理由包括：遺囑人所設定的義務違反了我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，遺囑人所設定的義務違背了公序良俗，遺囑人設定的義務在客觀上無法實現(xiàn)，遺囑繼承人或受遺贈人遭受了不可抗力等。本案中，張某乙、張某丁家人于2022年12月底先后感染新冠病毒，在當時的社會環(huán)境下具有特殊性，應視為不可抗力，張某乙配偶、張某丙自早上六、七點至晚上七、八點輪流照顧立遺囑人的配偶、女兒，僅在夜間無人看管，張某乙、張某丙、張某丁并非完全不履行義務，法院認為張某乙、張某丙、張某丁因自身或家人感染新冠病毒無法24小時照顧立遺囑人的配偶、女兒可以認定為正當理由。
法院依據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百二十三條、第一千一百四十四條判決立遺囑人的房產(chǎn)、銀行存款由張某乙、張某丙、張某丁各繼承三分之一。
遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經(jīng)利害關系人或者有關組織請求，人民法院可以取消其接受附義務部分遺產(chǎn)的權利。通常而言，不履行義務的正當理由應基于一般正常的理性判斷，例如：遺囑人所設定的義務違反了我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，遺囑人所設定的義務違背了公序良俗，遺囑人設定的義務在客觀上無法實現(xiàn)，遺囑繼承人或受遺贈人遭受了不可抗力等。繼承人或者受遺贈人沒有上述正當理由又不履行遺囑中設定的義務的，經(jīng)利害關系人或者有關組織請求，人民法院可以取消其接受附義務部分遺產(chǎn)的權利，當然，遺囑人也可以自行撤銷、變更遺囑。
來源：北京石景山法院公眾號
本文擬以案例分析的形式將上述新思路分享給各位律師同行、法律界同仁、公司股東、股權繼承人及對該問題感興趣的其他相關人士，以期在后續(xù)完善立法、公正司法、公司合規(guī)、股東維權等方面有所借鑒和受益。
陳某A于2021年因病在職去世，根據(jù)陳某A生前遺囑，陳某A全部財產(chǎn)均由其子陳某B繼承，包括上述標的股權。但股權繼承發(fā)生后，公司及其他股東均持觀望態(tài)度，不主動處理，導致陳某B陷入被動。實際上，公司一直由擔任董事長的大股東尹某C實際控制，之前離職或退休股東股權均被要求按實際出資額轉讓給了尹某C。
上海市錦天城律師事務所竇賢尚律師接受陳某B委托后，為了扭轉陳某B的被動局面，化被動為主動，指導陳某B按照既定訴訟策略主動向公司及其他股東發(fā)函，多次要求其他股東以市場公允價值受讓標的股權，但大股東等十九名股東僅回函要求按照章程約定進行處理，即標的股權按股東實際出資額轉讓給其他股東，相應的股權轉讓對價由合法繼承人繼承，但回函均未明確指定具體由哪位股東受讓標的股權，往來函件溝通看似陷入“僵局”。
在此情況下，我們代理陳某B起訴公司，以陳某B已窮盡其他維權途徑為由，要求公司回購標的股權并按市場公允價向陳某B支付股權補償款，后陳某B又將補償款標準變更為實際出資額500萬元。
被告公司則辯稱，原告訴請與公司章程不符，公司無權直接收購去世股東股份。相關股份應按章程要求,轉讓給股東會或其他股東認可的公司股東。
關于原告陳某B能否向被告某城建公司主張股權折價補償問題。被告公司股東陳某A去世后，原告作為標的股權財產(chǎn)權利繼承人已據(jù)公司章程向被告公司和29名公司股東寄送《關于轉讓陳某A股權的征詢函》，征求各股東受讓標的股權的意見，被告公司法定代表人股東尹某C及其他共17名股東分別向原告發(fā)送《回復函》，各股東既不同意原告向外轉讓股權也不明確表示自己愿意受讓陳某A生前股權，致原告在處分已繼承標的股權過程中處于僵局。我國公司法第74條規(guī)定了公司收購本公司股東股權的三種情形，立法本意在于讓異議股東在獲得合理補償后退出公司，該條款設計的是公司股東退出-公司對股權進行折價補償?shù)臋C制。本案原股東陳某A去世，原告作為股權繼承人基于公司章程無法取得被告公司股東身份無法行使股東權利應視為股東退出，在原告無法按公司章程通過被告公司股東內部收購方式實現(xiàn)所繼承股權財產(chǎn)權利變現(xiàn)情況下，致原告所繼承被告公司10%股權處于“閑置”狀態(tài)，同時被告公司股權架構長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，既影響被告公司正常經(jīng)營決策也阻礙了原告已繼承股權財產(chǎn)利益的實現(xiàn)。在此情形下，為打破股權轉讓僵局，可參照公司法第74條規(guī)定，確認由被告公司作為原告享有的標的股權相應財產(chǎn)權益補償主體更符合公平原則。
（二）判決結果
法院依照《民法典》《公司法》等相關規(guī)定作出如下判決：
被告公司將陳某A生前持有公司10%股權按實際出資額500萬元折價補償款支付原告陳某B，于本判決生效后十日內付清。
本案確系疑難復雜案件，上海市錦天城律師事務所竇賢尚律師接受委托后，通過廣泛調研，制定周密訴訟策略，并在訴訟過程中向法院提交論證思路和代理意見，最終獲得法院支持，實屬不易。
簡言之，面對各類疑難復雜案件，竇賢尚律師認為其辦理思路無外乎“法、理、情”三個字，既言簡意賅，又包羅萬象，如何靈活運用就很考驗一名律師的專業(yè)能力和綜合實力了：
1、“法”，法律，考驗辦案律師的法律檢索和研究能力。對于沒有直接法律和司法解釋規(guī)定的情況，我們律師應進一步加大法律檢索力度，比如本案中我們就在《民法典》《公司法》及相應司法解釋之外“幸運地”挖掘到了全國人大法工委編著的《中華人民共和國公司法釋義》及最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編著的《中國民法典適用大全·商事卷·公司法》對本案所涉法律條款的釋義和解讀，結合本案案情，研究適用相關條款，為支持我方訴訟請求提供了重要法律依據(jù)，而非僅停留在法律條文的表面意義。
2、“理”，法理，考驗辦案律師的法學理論功底。專業(yè)律師并非僅在于對法律條文的熟悉程度，更重要的是對法律條文背后深層次理論和含義的理解、洞察和運用。作為原告律師，我們在本案中論證了《公司法》第七十四條背后的立法本義和理論基礎，論證了《民法典》第六條公平原則的內涵和外延，最終落實到本案爭議解決上，證實了我方訴訟請求存在相應的法學理論支撐，具備合法性基礎，為爭取法院作出有利于我方的判決提供了充分的法理依據(jù)。
3、“情”，情理，考驗辦案律師對這個社會人情世故的洞察能力和理解程度。我們律師在辦案過程中，經(jīng)常會提到諸如“常理”、“人之常情”之類的人情世故，說白了就是通過“擺事實、講道理”的方式論述案情，包括提供在先判例，以期讓法官共情，說服法官采納我方意見，并在其自由裁量范圍內作出有利于我方的判決。
（二）吁求更多法官本著公平正義原則，站在立法本義和定紛止爭的高度，作出符合社會主義核心價值觀的公正判決，切實維護當事人的實質權利。
對于本案這樣的疑難復雜案件，保守判決可能會僵化地按照章程規(guī)定把爭議推到股東們之間尋求解決，這對于審判機關而言可能較為省事，畢竟一推了之，但這顯然無法真正解決問題，反而導致關聯(lián)方陷入無休止的紛爭漩渦，最終損害真正權利人的合法權益。本案合議庭則真正站在了“司法定分止爭”的高度，兼顧了當事人合法權益和司法公平正義（不讓惡意侵害小股東利益的控股大股東得逞，不讓守法投資的小股東利益被惡意侵吞受損），看似“突破性”的判決其實完全符合法律意旨，符合本案案情，系切實詮釋社會主義核心價值觀的正確判決，也為類似股權繼承糾紛的妥善解決提供了新思路和鮮活的參考案例。同時，作為法律職業(yè)共同體，我們也誠意為本案法院及合議庭堅守公平正義原則并作出突破性判決的魄力和擔當點贊！
（三）值得關注的幾個企業(yè)合規(guī)和股東法律風險防范問題
本案疑難在于國家法律強制與公司章程自治之間的邊界如何平衡、國家公權力如何介入公司自治領域以及介入程度如何把握之類的問題，不管是法學理論界，還是法律實務界，這個問題都是值得深入研究和思考的大課題。
而在公司實際投資經(jīng)營管理實踐中，本案所涉章程第十一條關系到公司及每個股東的切身利益，必須引起足夠關注和重視。從本案原告的角度來看，作為陳某A這樣的小股東，如何防范大股東操縱公司通過本案章程第十一條這樣的不公平條款損害自己合法權益？從本案大股東尹某C的角度來看，如何通過合理合法設置章程條款保障自己的實控人地位？從本案被告公司的角度來看，如何避免章程不公平條款的設置可能導致公司陷入紛爭漩渦影響正常經(jīng)營？
作為律師，以上問題在此后為企業(yè)及私人客戶提供法律服務的過程中都可能會遇到，那么如何合理平衡各方利益、最大化維護我方當事人利益、促使公司合規(guī)運營，都需要我們謹思慎行，本案相關思路亦可作為借鑒。
來源：錦天城律師事務所公眾號