2018年9月21日，原告某環(huán)保科技公司與被告某環(huán)境工程科技公司簽訂《工業(yè)品買賣合同》，合同約定總價(jià)款共計(jì)124000元，合同生效后，預(yù)付合同總金額30%，發(fā)貨前支付合同總金額60%提貨款，預(yù)留10%質(zhì)保金，質(zhì)保期一年，質(zhì)保期滿后一次性付清。合同簽訂后，原告按約向被告交付合同標(biāo)的。后原告向被告催要質(zhì)保款12400元，被告未支付。原告向法院起訴，要求被告支付給付原告貨款12400元及逾期利息。

法院審理

被告未向原告提供紙質(zhì)蓋章版的《商品房認(rèn)購協(xié)議》，特別是原告已多次向被告提出要求交付紙質(zhì)蓋章版的《協(xié)議》而被告仍拒不提供，影響到原告對(duì)合同繼續(xù)履行的信賴，被告對(duì)此存在過錯(cuò)……本院認(rèn)定雙方對(duì)合同此后未能繼續(xù)履行、案涉《協(xié)議》無法繼續(xù)推進(jìn)為本約均存在過錯(cuò)，一審法院將過錯(cuò)歸咎于原告一人不當(dāng)，本院予以糾正。鑒于雙方對(duì)《協(xié)議》已解除沒有爭(zhēng)議且雙方對(duì)合同解除均存在過錯(cuò)，故原告訴請(qǐng)被告向其返還已收取的定金有理，本院予以支持。

二、案情簡(jiǎn)介

2022年9月，原告陳小紅與福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司簽訂《商品房認(rèn)購協(xié)議》認(rèn)購一套商品房。陳小紅于簽署當(dāng)日依約支付了定金，但隨后其以房屋售價(jià)過高、資金問題及中藍(lán)公司未出具紙質(zhì)蓋章版《商品房認(rèn)購協(xié)議書》為由未及時(shí)繳納首期購房款。

2022年11-12月，中藍(lán)公司數(shù)次發(fā)函催告陳小紅履約繳款，陳小紅提出修改合同條款，再次要求提供交付并簽訂紙質(zhì)蓋章版《協(xié)議》，在對(duì)方拒絕后，陳小紅要求中藍(lán)公司將其支付的定金全額退還。由于未達(dá)成合意，因此雙方未正式簽訂《商品房買賣合同》。

2023年1月，中藍(lán)公司在未向陳小紅交付雙方簽字蓋章的《協(xié)議》原件的情況下以陳小紅違約為由將其已繳定金沒收，并另行出售案涉房屋。陳小紅遂將中藍(lán)公司訴至法院，請(qǐng)求判令中藍(lán)公司返還其定金全額及利息。

三、法院觀點(diǎn)

（一）一審福州市晉安區(qū)法院：

本案雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)為陳小紅未與福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司訂立正式的商品房買賣合同是否可歸責(zé)于陳小紅。根據(jù)查明的事實(shí)，陳小紅在簽訂認(rèn)購協(xié)議后以案涉商品房售價(jià)過高、自身資金原因，福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司未出具紙質(zhì)版《商品房認(rèn)購協(xié)議書》等表示反悔，在福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司數(shù)次催告履約后仍未與福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司訂立商品房買賣合同，陳小紅行為系違反預(yù)約合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人”之規(guī)定，陳小紅無權(quán)請(qǐng)求返還定金。認(rèn)購協(xié)議中的“特別提示”明確，陳小紅在簽訂認(rèn)購協(xié)議前已全部知悉預(yù)期要訂立商品房合同及附件、補(bǔ)充協(xié)議的全部條款內(nèi)容，陳小紅予以接受并不提出異議，陳小紅作為完全民事行為能力人簽字確認(rèn)上述“特別提示”，可認(rèn)定福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司履行了相應(yīng)的提示和說明義務(wù)。

因此，陳小紅以福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司未與其磋商且拒絕修改商品房買賣合同主要條款，屬于不可歸責(zé)于雙方的事由未能訂立商品房買賣合同請(qǐng)求福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司返還定金的主張，不能成立，一審法院不予支持。

（二）二審福州中院：

本院認(rèn)為，關(guān)于案涉《商品房認(rèn)購協(xié)議》無法繼續(xù)推進(jìn)為本約（即《商品房買賣合同》）的過錯(cuò)認(rèn)定。綜合全案事實(shí)分析，本院認(rèn)為陳小紅、福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司對(duì)《商品房認(rèn)購協(xié)議》無法繼續(xù)推進(jìn)為本約均存在過錯(cuò)。

具體理由如下：其一，從雙方簽訂合同的過程來看，陳小紅在2022年9月15日的《商品房認(rèn)購協(xié)議》上簽字并當(dāng)天支付了定金，說明陳小紅已經(jīng)認(rèn)可了該《商品房認(rèn)購協(xié)議》，雖然福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司未在當(dāng)天加蓋公司公章，但福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司此后通知陳小紅電子簽約的行為及在訴訟過程中出具的雙方均簽字蓋章的《商品房認(rèn)購協(xié)議》均表示福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司對(duì)簽訂該《商品房認(rèn)購協(xié)議》的行為是認(rèn)可的，故一審法院認(rèn)定《商品房認(rèn)購協(xié)議》合法有效，是正確的。其二，雖然福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司未及時(shí)在《商品房認(rèn)購協(xié)議》加蓋公章的行為最終未影響到本院對(duì)《商品房認(rèn)購協(xié)議》效力的判斷，但因福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司從未向陳小紅交付過紙質(zhì)版的加蓋其公章的《商品房認(rèn)購協(xié)議》，且陳小紅對(duì)其發(fā)送的落款時(shí)間為2022年9月18日的電子版合同明確提出異議，要求簽訂紙質(zhì)版，故在此情形下，福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司未向陳小紅提供紙質(zhì)蓋章版的《商品房認(rèn)購協(xié)議》，特別是陳小紅已多次向福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司提出要求交付紙質(zhì)蓋章版的《商品房認(rèn)購協(xié)議》而福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司仍拒不提供，影響到陳小紅對(duì)合同繼續(xù)履行的信賴，福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司對(duì)此存在過錯(cuò)。其三，福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司在未向陳小紅交付雙方簽字蓋章的《商品房認(rèn)購協(xié)議》原件的情況下，徑行于2022年11月9日向陳小紅發(fā)函要求按照落款時(shí)間為2022年9月18日的電子版合同（陳小紅未在電子版協(xié)議上簽字）履行先行支付首期購房款144萬元的義務(wù)，并告知陳小紅已嚴(yán)重違約，缺乏合同依據(jù)，亦不利于雙方合同的繼續(xù)履行。其四，陳小紅在合同已經(jīng)成立生效的情況下，多次向福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司表示購房的房屋價(jià)格太貴、因?yàn)橘Y金出了狀況可能買不起、《商品房買賣合同》條款需要重新磋商等，亦使福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司對(duì)其履約能力、履約誠意等產(chǎn)生懷疑，亦不利于雙方推進(jìn)本約，陳小紅對(duì)此亦存在過錯(cuò)。

綜上，本院認(rèn)定雙方對(duì)合同此后未能繼續(xù)履行、案涉《商品房認(rèn)購協(xié)議》無法繼續(xù)推進(jìn)為本約均存在過錯(cuò)，一審法院將過錯(cuò)歸咎于陳小紅一人不當(dāng)，本院予以糾正。鑒于雙方對(duì)《商品房認(rèn)購協(xié)議》已解除沒有爭(zhēng)議且雙方對(duì)合同解除均存在過錯(cuò)，故陳小紅訴請(qǐng)福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司向其返還已收取的17萬元定金有理，本院予以支持。陳小紅訴請(qǐng)福州中藍(lán)房地產(chǎn)有限公司向其支付利息，于法無據(jù)，不予支持。

四、福州律師蔡思斌評(píng)析

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于案涉《商品房認(rèn)購協(xié)議》無法推進(jìn)應(yīng)歸責(zé)何方。一審法院認(rèn)為陳小紅單方存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，故定金不予返還。二審法院考慮到陳小紅數(shù)次要求下中藍(lán)公司拒不提供紙質(zhì)蓋章版《協(xié)議》，不利于雙方合同履行，認(rèn)定雙方均存在過錯(cuò)，改判中藍(lán)公司應(yīng)返還陳小紅已繳定金，正確適用了定金罰則。

一二審法院雖均認(rèn)定未加蓋公章的《商品房認(rèn)購協(xié)議》合法有效，但該行為存在合同成立的形式瑕疵，合同效力需要從是否為雙方意思真實(shí)表示、是否實(shí)際履行來考慮，不利于交易過程穩(wěn)定，不能保障交易安全，同時(shí)大大減少了雙方合作的信任度。中藍(lán)公司作為合同締約的一方，不應(yīng)只待對(duì)方履行其合同義務(wù)，還應(yīng)協(xié)助其履行行為，而不提供紙質(zhì)蓋章版《協(xié)議》一行為已造成對(duì)陳小紅合同履行的干擾，使得雙方未在合理信賴的基礎(chǔ)上行事，違反了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成過錯(cuò)。

案例索引：（2023）閩01民終4650號(hào)，以上涉及人名均為化名。

合同簽訂后，楊素英依約向姚亮、陳金妹支付購房款共計(jì)526300元。姚亮、陳金妹向楊素英交付訟爭(zhēng)房屋。楊素英即對(duì)房屋進(jìn)行裝修并入住，現(xiàn)房屋仍由楊素英占用使用。后訟爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)證辦理至姚忠義名下，因姚清與姚忠義其他繼承人存在繼承爭(zhēng)議，訟爭(zhēng)房屋未能過戶至姚清名下，導(dǎo)致案涉合同至今無法繼續(xù)履行。

本案審理期間，訟爭(zhēng)房屋經(jīng)評(píng)估（含裝修）市場(chǎng)價(jià)值為1485300元，評(píng)估價(jià)值時(shí)點(diǎn)為2021年4月23日。

一審法院觀點(diǎn)：

因姚亮、陳金妹的無權(quán)處分行為導(dǎo)致合同解除，給楊素英造成的損失，依法應(yīng)由姚亮、陳金妹承擔(dān)。經(jīng)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估訟爭(zhēng)房屋（含裝修）市場(chǎng)價(jià)值為1485300元，故楊素英損失為房屋溢價(jià)部分即938092元（評(píng)估價(jià)1485300元-合同總價(jià)547208元）。但是，楊素英明知姚亮、陳金妹在簽訂合同時(shí)并無房屋處分權(quán)，而仍與姚亮、陳金妹訂立合同，自身也存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，故一審法院結(jié)合合同履行過程中雙方的履行程度、過錯(cuò)程度及在簽訂合同時(shí)雙方對(duì)違約造成損失的可預(yù)見程度，酌定姚亮、陳金妹共同賠償楊素英損失630000元。

二審福州中院觀點(diǎn)：

福州律師蔡思斌評(píng)析：

案情簡(jiǎn)介

2015年12月20日，以大黑公司為出讓方（甲方），陳飛為受讓方（乙方），雙方簽訂一份《商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定：甲方同意將BM層D區(qū)H008號(hào)商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方；乙方使用權(quán)限為肆拾伍年；合同期內(nèi)乙方對(duì)標(biāo)的商鋪依本合同約定擁有使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)；3.2甲方違約責(zé)任甲方逾期交鋪的，按逾期時(shí)間，應(yīng)承擔(dān)如下違約責(zé)任……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權(quán)解除合同。……，并按乙方已付款的0.2%向乙方支付違約金。如乙方要求繼續(xù)履行合同的，合同繼續(xù)履行……若乙方已與甲方或甲方關(guān)聯(lián)公司簽訂《商鋪委托租賃協(xié)議》，甲方則不承擔(dān)逾期交鋪的違約責(zé)任。同日，以陳飛為甲方，大黑公司為乙方，雙方簽訂一份《商鋪委托租賃協(xié)議》，該協(xié)議約定：甲方將其所購的上述BM層D區(qū)H008號(hào)商鋪委托乙方納入統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)管理，由乙方對(duì)外租賃經(jīng)營(yíng)；委托租賃期限為三年，起止期為2016年10月1日至2019年9月30日。委托期滿，雙方是否續(xù)約，依據(jù)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)情況另行議定；租金收益方式……甲方同意將商鋪免費(fèi)交給乙方經(jīng)營(yíng)管理，商鋪?zhàn)赓U經(jīng)營(yíng)收入均歸乙方所有；等等。

上述兩份合同簽訂后，陳飛依約向大黑公司支付款項(xiàng)。2017年7月3日，大黑公司向陳飛發(fā)出《商鋪交付通知書》，通知陳飛前往大黑公司辦理商鋪交付手續(xù)。后雙方發(fā)生糾紛，陳飛以大黑公司逾期交付為由要求解除合同。

一審臺(tái)江法院觀點(diǎn)

大黑公司與陳飛簽訂的《商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且內(nèi)容未違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效，雙方應(yīng)依約履行。大黑公司辯稱，因陳飛同時(shí)已與其簽訂《商鋪委托租賃協(xié)議》，故根據(jù)《商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第3.2.2條第2款約定，其不承擔(dān)逾期交鋪的違約責(zé)任。但該約定的內(nèi)容僅為陳飛不能追究其逾期交鋪的違約責(zé)任，并未約定其可不必依合同約定向陳飛履行交鋪的義務(wù)，且實(shí)際履行中，大黑公司也已向陳飛發(fā)出交鋪通知書，因此，大黑公司應(yīng)于合同約定的期限內(nèi)向陳飛交付符合合同約定的商鋪系其應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，而大黑公司于2017年7月3日才向陳飛發(fā)出《商鋪交付通知書》，已違反合同約定的2016年9月30日前向陳飛交付案涉商鋪的約定，且已逾期180天，根據(jù)“逾期交付超過180日后，乙方有權(quán)解除合同”的合同約定，合同解除條件已成就，故陳飛選擇要求解除合同，符合合同約定，一審法院對(duì)其要求判令解除合同的訴訟請(qǐng)求予以支持

二審福州中院觀點(diǎn)

首先，就合同的表述而言，陳飛主張“違約責(zé)任”與“解除合同”系不同的法律概念，不能將“解除合同”視為“違約責(zé)任”。關(guān)于“違約責(zé)任”的概念范疇，《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”《合同法》這一規(guī)定列舉了三種違約責(zé)任的承擔(dān)形式，但“等”字表明違約責(zé)任不限于該三種形式。而“解除合同”的主要規(guī)定雖位于《合同法》的權(quán)利義務(wù)的終止這一章節(jié)，但這僅是基于其作為合同權(quán)利義務(wù)終止的原因行為作出的法條結(jié)構(gòu)編排，并未排除其可作為“違約責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)形式。因此，在《合同法》未禁止的情況下，否定“解除合同”可作為“違約責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)形式在合同中予以約定有悖于合同自由原則。況且，在上述三種“違約責(zé)任”承擔(dān)形式中亦包含與“解除合同”相對(duì)立的“繼續(xù)履行”這一概念，既允許“繼續(xù)履行”作為違約責(zé)任的承擔(dān)形式，邏輯上亦無理由將“解除合同”排除于外。因此，陳飛關(guān)于“解除合同”不屬于“違約責(zé)任”范疇的主張缺乏法律依據(jù)。

其次，從合同條款的結(jié)構(gòu)來分析，案涉《轉(zhuǎn)讓合同》第3.2條甲方違約責(zé)任約定：“甲方逾期交鋪的，按逾期時(shí)間，應(yīng)承擔(dān)如下違約責(zé)任3.2.1逾期交付不超過180日的，……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權(quán)解除合同。……”根據(jù)該條款，陳飛的合同解除權(quán)的約定位于違約責(zé)任條款項(xiàng)下，故從其位置而言，系違約責(zé)任之內(nèi)容。而上述排除大黑公司逾期交鋪違約責(zé)任的約定亦緊隨上述3.2.2條之后，位于同一條款下，故應(yīng)視為對(duì)該條款中所列違約責(zé)任之排除的約定。故根據(jù)該條款結(jié)構(gòu)，大黑公司因簽訂《委托租賃協(xié)議》而免除的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含陳飛對(duì)于合同解除權(quán)的行使。

再次，從合同目的而言，《轉(zhuǎn)讓合同》的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為商鋪使用權(quán)，在雙方未簽訂《委托租賃協(xié)議》的情況下，大黑公司的逾期交付行為將導(dǎo)致陳飛無法占有使用商鋪，其《轉(zhuǎn)讓合同》之目的當(dāng)然受阻，然而在雙方簽訂《委托租賃協(xié)議》的情況下，陳飛已將受讓標(biāo)的使用權(quán)在委托租賃期限內(nèi)轉(zhuǎn)移給大黑公司，其在此期間內(nèi)無需占有使用該商鋪，該期間已覆蓋了自《轉(zhuǎn)讓合同》約定之交付商鋪之日至本案起訴之日，且《轉(zhuǎn)讓合同》亦明確委托租賃期限為確定不變的期限，故陳飛關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》之締約目的在委托租賃期內(nèi)并不會(huì)因?yàn)榇蠛诠镜挠馄诮桓缎袨槎艿接绊憽Ｒ虼耍愶w關(guān)于解除權(quán)的行使，因雙方簽訂《委托租賃協(xié)議》而被排除這一約定與合同目的并不相悖。

綜上分析，案涉《轉(zhuǎn)讓合同》3.2條中約定的大黑公司與陳飛簽訂《委托租賃協(xié)議》后則不承擔(dān)逾期交鋪的“違約責(zé)任”，該“違約責(zé)任”應(yīng)包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對(duì)于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權(quán)的行使。因此，在雙方簽訂《委托租賃協(xié)議》的情況下，陳飛以大黑公司逾期交付商鋪超過180日為由行使合同解除權(quán)不符合合同約定，不能成立。因陳飛無權(quán)行使合同解除權(quán)，故其關(guān)于解除合同并要求退還轉(zhuǎn)讓款的訴請(qǐng)，本院不予支持。此外，案涉合同系商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，陳飛主張?jiān)摵贤瑸樽赓U合同并要求確認(rèn)該合同中關(guān)于超過20年使用期限部分的約定無效，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

蔡思斌律師評(píng)析

售后返租是不少商業(yè)項(xiàng)目慣用的銷售模式，主要運(yùn)營(yíng)模式為購買者購買商鋪后將商鋪交由開發(fā)公司委托租賃，開發(fā)公司承諾每月支付租金。本案即因此引發(fā)糾紛。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于“《轉(zhuǎn)讓合同》3.2條約定的“若乙方已與甲方或甲方關(guān)聯(lián)公司簽訂《委托租賃協(xié)議》，甲方則不承擔(dān)逾期交鋪的違約責(zé)任”所指向的“違約責(zé)任”是否包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對(duì)于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權(quán)的行使。”基于《合同法》以及合同結(jié)構(gòu)，二審法院認(rèn)為此處的“解除合同”屬于“違約責(zé)任”的范疇，免除的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含對(duì)于合同解除權(quán)的行使。但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷，《民法典》第一百七十九條規(guī)定了十一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式即：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。其中并不包含解除合同。且從法理層面，合同解除權(quán)作為形成權(quán)顯然是一種權(quán)利，亦不宜認(rèn)為是違約責(zé)任的范疇。

二審法院后續(xù)從合同目的的角度出發(fā)來解釋進(jìn)而得出買受人不享有合同解除權(quán)顯然在法律邏輯上更為合理。本案《使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》雖然約定，大黑公司需于2016年9月30日前向陳飛交付訟爭(zhēng)商鋪，但合同簽訂后雙方隨即簽訂《委托租賃協(xié)議》，協(xié)議明確約定，在2016年10月1日至2019年9月30日期間，陳飛許需將訟爭(zhēng)商鋪委托大黑公司統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)管理，此約定類似于《民法典》第二百二十八條“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)事人又約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力。”規(guī)定的占有改定，最終導(dǎo)致的結(jié)果是大黑公司無需向陳飛實(shí)際交付商鋪。因此本案大黑公司逾期交付并不會(huì)實(shí)際影響買受人的權(quán)利，故認(rèn)為其不享有合同解除顯然更為合適。

但本案也揭示了購買此類商鋪的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于一般商品房合同，房地產(chǎn)開發(fā)公司爛尾逾期交付，購房者顯然可以解除合同。但如是此類委托租賃商鋪爛尾，法院就可能會(huì)以本案的裁判邏輯駁回購房者解除合同的訴請(qǐng)。

另外，法院關(guān)于商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不等同于租賃合同，無需受到租賃合同最長(zhǎng)20年期限限制的觀點(diǎn)不能說不對(duì)，但后續(xù)可能會(huì)被一些人玩出花樣來的。

案例索引：(2020)閩01民終189號(hào)，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年11月17日

案情簡(jiǎn)介

2012年8月22日，原告陳某（買受人）與被告小黑置業(yè)公司（出賣人）訂立一份《商品房買賣合同》，合同約定被告將一大廈第6層09號(hào)辦公用房銷售給原告。《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款約定的內(nèi)容為：“在買受人按原合同及本補(bǔ)充協(xié)議約定付清所有應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于該商品房的總價(jià)款、違約金、房屋面積誤差補(bǔ)交款等）之前，出賣人有權(quán)暫不向買受人交房，暫不協(xié)助買受人辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，并不承擔(dān)任何違約責(zé)任。”

一審臺(tái)江法院觀點(diǎn)

《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款約定的內(nèi)容不明確，足以導(dǎo)致有兩種以上解釋，屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，該條款無效。因此，被告小黑置業(yè)公司以原告陳某逾期付款為由要求免除其逾期交房的違約責(zé)任的辯解，于法無據(jù)，原審法院不予采納。

二審福建中院觀點(diǎn)

根據(jù)《商品房買賣合同》附件六：《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款的約定，小黑置業(yè)公司有權(quán)不交付房屋并不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的上訴主張；本院認(rèn)為，該條款屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，該條款無效。

蔡思斌律師評(píng)析

《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”上述條款中開發(fā)商有權(quán)不交付房屋并不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的約定，明顯屬于免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，應(yīng)為無效。

在商品經(jīng)濟(jì)中，合同是人們大量使用的。格式合同作為一種更為快捷、簡(jiǎn)便，方便交易的合同，適用范圍極廣。但要時(shí)刻警惕這些屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，其法律效力即為無效，不要讓這些條款、合同侵害自己的利益。

案例索引：福州中院（2014）榕民終字第2357號(hào)，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年10月11日

最近在一起房屋買賣合同糾紛中遇到了“一房二賣”的情況，對(duì)此問題進(jìn)行了一些研究，借這篇文章把當(dāng)時(shí)的所思所想寫出來，也許對(duì)他人有用。

根據(jù)法律規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全可以分為訴前保全和訴訟（訴中）保全。如果能夠申請(qǐng)?jiān)V前保全盡量申請(qǐng)?jiān)V前保全，要求查封涉案房產(chǎn)，防止被告在訴訟過程中再次出售。有的法院可能訴前保全做起來困難，可以在法院受理案件之后，及時(shí)聯(lián)系辦案法官，提出訴訟保全申請(qǐng)，查封涉案房產(chǎn)的。

申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的一大障礙就是需要提交擔(dān)保。以前法院要求原告提供等值的擔(dān)保，甚至要求必須有三分之一的為現(xiàn)金，而原告往往無法提供，導(dǎo)致無法對(duì)涉案的房產(chǎn)進(jìn)行保全。2016年12月1日之后，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》開始實(shí)施。根據(jù)該規(guī)定：1、擔(dān)保數(shù)額不超過請(qǐng)求保全數(shù)額的百分之三十；2、申請(qǐng)人可以以財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)合同的方式為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保，即向保險(xiǎn)公司投保財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司向法院出具保函。這樣的規(guī)定無疑降低了財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保的門檻，減輕了原告的壓力，更容易提供擔(dān)保。

發(fā)生一房二賣之后，原告有兩個(gè)路徑可以選擇：1、變更訴訟請(qǐng)求，要求被告返還購房款，并支付相當(dāng)于已支付的購房款一倍的賠償金（即“雙倍賠償”）；2、要求法院中止審理，另行起訴被告與第三者的購房合同無效。這兩個(gè)選擇各有利弊，需慎重做出選擇。

首先，選擇“變更訴訟請(qǐng)求，要求被告雙倍賠償”的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人的，“導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。”

但是如果選擇這一路徑，則被告與第三人之間的房屋買賣合同關(guān)系是否有效將不再審查。而被告與第三人之間的房屋買賣關(guān)系有可能是真實(shí)存在的，也有可能是虛假的，特意為訴訟而做的。有可能被告是惡意，而第三人是善意的，也有可能是雙方串通一氣的損害原告利益的。另外，原告會(huì)失去挑選好的房屋，只能要求被告賠償金錢。如果被告也轉(zhuǎn)移了其他資產(chǎn)的話，那么最后的法院判決將難以執(zhí)行。

其次，選擇“要求法院中止審理，另行起訴被告與第三者的購房合同無效”的法律依據(jù)是《合同法》第五十二條的規(guī)定，“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，合同無效”。被告和第三人簽訂的合同如果存在虛假合同、價(jià)格奇高奇低、兩人之間存在特殊關(guān)系等等情況下，可以考慮申請(qǐng)法院中止審理。

但是如果選擇這一路徑，也有弊端：1、時(shí)間會(huì)很長(zhǎng)，因?yàn)檎谶M(jìn)行的訴訟要中止，等另外的訴訟案件出判決結(jié)果，而另外的訴訟可能還需要一審、二審，這就需要半年到一年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間才能結(jié)束；2、另外起訴的案件存在訴訟風(fēng)險(xiǎn)，即敗訴的可能性；3、未必符合原告的利益最大化。如果房?jī)r(jià)穩(wěn)定的情況下，被告返還雙倍返還已經(jīng)支付的購房款可能對(duì)原告更有利益。

選擇哪種方式，要根據(jù)具體情況而定了。

雖然涉案房子已經(jīng)被銷售了，但是可能被告和第三人的房屋交易還沒有徹底完成，僅僅做了一個(gè)網(wǎng)簽，另外被告可能還有其他財(cái)產(chǎn)。比如：被告是開發(fā)商，還有其他房屋沒有銷售完；原告購買了幾套房屋，只被賣了一套，還有其他的房屋沒有賣。這個(gè)時(shí)候，需要盡快申請(qǐng)保全，盡快查封涉案房屋或者被告其他的房產(chǎn)。

如何查封，查封哪些房產(chǎn)要根據(jù)下一步的訴訟選擇來決定。如果選擇要求雙倍賠償，則可以要求查封被告其他相當(dāng)于變更后訴訟請(qǐng)求賠償金額的房產(chǎn)；如果只要求中止審理，則只能要求查封涉案房產(chǎn)。

綜上，現(xiàn)在房地產(chǎn)市場(chǎng)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，房地產(chǎn)開發(fā)商或者房屋的出賣人受利益的驅(qū)使可能會(huì)出現(xiàn)“一房二賣”的情況，遇到這種情況的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)案件具體情況進(jìn)行分析，與法官深入溝通，做出合適的選擇，切實(shí)維護(hù)原告（購房人）的合法權(quán)益。

文/施漢博，北京德恒（濟(jì)南）律師事務(wù)所

郵箱：[email protected].

大家對(duì)“預(yù)期違約”與“不安抗辯”這個(gè)兩個(gè)概念應(yīng)該不會(huì)陌生，也知道預(yù)期違約是來自英美法的制度，而不安抗辯來自大陸法。一般認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第108條、第94條第2項(xiàng)是關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定，第68條、第69條規(guī)定的是不安抗辯。但關(guān)于預(yù)期違約與不安抗辯這兩個(gè)裁判規(guī)則各自的適用要件和法律后果存在一些爭(zhēng)議。本文擬參考一些文獻(xiàn)資料，并結(jié)合我國(guó)實(shí)務(wù)案例，對(duì)我國(guó)合同法上這兩個(gè)制度的理解與適用進(jìn)行討論。

本文討論的重點(diǎn)在預(yù)期違約上，因?yàn)橄鄬?duì)于預(yù)期違約來講，不安抗辯制度更加單純，爭(zhēng)議也不大。

一、我國(guó)學(xué)者對(duì)預(yù)期違約的觀點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第108條、第94條第2項(xiàng)規(guī)定了預(yù)期違約，規(guī)定了明示毀約與默示毀約兩種情況。所謂當(dāng)事人一方明確表明不履行合同義務(wù)就是明示毀約，以自己的行為表明不履行義務(wù)則是默示毀約。逾期違約的后果，就是受害方可以主張解除合同，主張損害賠償，等待履行期屆滿請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行。關(guān)于默示毀約的情形，就是《合同法》第68條規(guī)定的情形，一方（甲）當(dāng)事人出現(xiàn)合同法第68條規(guī)定的情形后，另一方當(dāng)事人（乙）要先行使不安抗辯權(quán)中止履行，一方（甲）不能提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保或恢復(fù)履行能力時(shí)，一方（甲）才最終的構(gòu)成默示毀約，另一方當(dāng)事人（乙）才能采取救濟(jì)措施。（參見王利明，《合同法研究》第二卷修訂版，第502-522頁。）

也有學(xué)者把《合同法》第108條的規(guī)定解讀為拒絕履行，分為期前拒絕履行與期中拒絕履行。期前拒絕履行與預(yù)期違約相似，但預(yù)期違約的范圍更廣，因?yàn)槠谇熬芙^履行不能涵蓋履行不能型的預(yù)期違約。關(guān)于拒絕履行的后果，受害方可以引用合同法第68條中止履行，可以解除合同，可以拒絕受領(lǐng)，可以待履行期屆滿后請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，可以主張損害賠償、主張違約金。（參見韓世遠(yuǎn)《合同法總論》第三版，第416-423頁。）

上述兩種觀點(diǎn)都有合理的部分，也都存在不合理之處。就第一種觀點(diǎn)而言，將“以自己的行為表明不履行義務(wù)”與《合同法》第68條混為一談是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)椤耙宰约旱男袨楸砻鞑宦男辛x務(wù)”從文意上理解，它表明了當(dāng)事人主觀上不想履行合同的態(tài)度。而《合同法》第68條規(guī)定的情況，主要是客觀的，它并不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀心態(tài)。

第二種觀點(diǎn)將《合同法》第108條解讀為拒絕履行也未嘗不可，更何況其認(rèn)為期前拒絕履行與拒絕履行型的預(yù)期違約是一樣的。從實(shí)務(wù)角度看，一個(gè)裁判規(guī)則的名稱是不重要的，其構(gòu)成要件和法律后果才是其本質(zhì)。但是第二種觀點(diǎn)認(rèn)為一方拒絕履行后，另一方可以采用《合同法》第68條規(guī)定的中止履行這一救濟(jì)手段，就值得商榷了。因?yàn)橹兄孤男胁⒉皇且环N要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的救濟(jì)方式，不能隨便使用。第二種觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)合同法上到底有沒有履行不能型的預(yù)期違約也沒有明示。

二、英國(guó)法、《國(guó)際商事合同通則》（PICC）關(guān)于預(yù)期違約、不安抗辯的規(guī)定。

1、英國(guó)法上的預(yù)期違約，分為拒絕履行（renunciation）與履行不能（disablement）兩種情況。拒絕履行必須是清楚的、絕對(duì)的，可以明示，也可以用行為表明，甚至可以從沉默中推定。履行不能必須是違約方自己的行為引起的，但違約方主觀上是否存在故意在所不問。

預(yù)期違約的后果，受害方可以接受違約，解除合同，主張損害賠償，或拒絕接受違約，等待履行期到來后再主張權(quán)利。（參見Treitel on the Law of Contract,p）

2、《國(guó)際商事合同通則》（PICC）在第7.3.3條規(guī)定了預(yù)期違約（anticipatory non-performance）、第7.3.4條規(guī)定了“不安抗辯”（adequate assurance of dueperformance）。第7.3.3條規(guī)定，履行期到來之前，一方確定的（it is clear）構(gòu)成根本不履行的，另一方可以解除合同。第7.3.4條規(guī)定，一方有合理的理由相信對(duì)方將根本不履行的，可以要求對(duì)方提供充分的擔(dān)保，同時(shí)可以中止自己的履行，合理時(shí)間內(nèi)對(duì)方不能提供擔(dān)保的，一方可以解除合同。

第7.3.4條的評(píng)注解釋說，一方有理由相信對(duì)方在履行期屆滿時(shí)將不履行合同，但對(duì)方的不履行又不是確定無疑的，一方不能引用第7.3.3條保護(hù)自己的權(quán)利，此時(shí)他就可以引用第7.3.4條。從這個(gè)評(píng)注中可以看出，第7.3.3條和7.3.4條適用的情形是一個(gè)遞進(jìn)的關(guān)系，程度是合理相信（reasonablybelieves）但達(dá)不到確定無疑（itis clear）時(shí)用第7.3.4條，程度是it is clear時(shí)用第7.3.3條。顯然，明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，構(gòu)成確定無疑（itis clear）；合同一方客觀上確定無疑的喪失履行能力，構(gòu)成確定無疑（it is clear），若是客觀上很可能喪失履行能力，另一方可以有合理相信（reasonably believes）。并且，合理相信另一方可能喪失履行能力的一方，可以是已經(jīng)履行合同義務(wù)的先履行義務(wù)方，此時(shí)他可以僅僅要求對(duì)方提供擔(dān)保，并非一定要同時(shí)行使中止履行權(quán)。

從上面的分析看，英國(guó)法上的預(yù)期違約與《國(guó)際商事合同通則》第7.3.3條相似，但英國(guó)法上沒有類似《國(guó)際商事合同通則》第7.3.4條的制度，相比來看，《國(guó)際商事合同通則》對(duì)債權(quán)人的保護(hù)力度更大。

三、從比較法的視角，在理論上分析我國(guó)預(yù)期違約與不安抗辯制度。

根據(jù)上面介紹的英國(guó)法、《國(guó)際商事合同通則》的相關(guān)制度，對(duì)比我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果認(rèn)為英國(guó)法、《國(guó)際商事合同通則》的規(guī)定相對(duì)來講更加科學(xué)合理的話，可以說我國(guó)《合同法》從條文表述上并不嚴(yán)密，如果采用狹義的文義解釋，不能完全涵蓋預(yù)期違約和不安抗辯應(yīng)當(dāng)包括的類型。

《合同法》第108條表述為，當(dāng)事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，……。這一表述，嚴(yán)格理解就相當(dāng)于英國(guó)法上預(yù)期違約中的拒絕履行（renunciation）這一類型，而英國(guó)法上的履行不能（disablement）型的預(yù)期違約，我國(guó)《合同法》上是沒有相對(duì)應(yīng)的條文的。

《合同法》第68條表述為，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)情況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。這一表述與《國(guó)際商事合同通則》的第7.3.4條類似，但其適用范圍更窄，因?yàn)樗峁┑氖侄问侵兄孤男校詢H適用于應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)但是尚未履行的一方，如果先履行義務(wù)的一方已經(jīng)履行了義務(wù)，對(duì)方出現(xiàn)可能喪失履行能力的情形時(shí)，其是否還能有救濟(jì)手段，則《合同法》沒有明確規(guī)定。

從應(yīng)然的角度講，筆者認(rèn)為我國(guó)合同法對(duì)預(yù)期違約與不安抗辯的裁判規(guī)則，作出和《國(guó)際商事合同通則》相似的解讀是恰當(dāng)?shù)摹＜矗?/p>

1、《合同法》第68條是對(duì)可能喪失履行能力的規(guī)定，它對(duì)應(yīng)的救濟(jì)途徑就是中止履行，對(duì)方不能提供擔(dān)保時(shí)，還可以解除合同，主張違約損害賠償。對(duì)于確定喪失履行能力的，落入下面第四種履行不能型的預(yù)期違約，救濟(jì)手段不同。

2、對(duì)于已經(jīng)履行義務(wù)的一方，對(duì)方出現(xiàn)《合同法》第68條的情況后，他能采取要求對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的救濟(jì)途徑，如果對(duì)方不能提供的，他可以解除合同，并主張違約損害賠償。

3、《合同法》第108條是對(duì)拒絕履行型的預(yù)期違約的規(guī)定。守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實(shí)際履行。

4、履行期屆滿前陷于履行不能的，也構(gòu)成預(yù)期違約，守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實(shí)際履行。按筆者的理解，這一個(gè)規(guī)則目前還沒成文，未來可以通過指導(dǎo)性案例或司法解釋確立為成文的規(guī)則，目前在實(shí)踐中適用也無妨。

關(guān)于上面說的第2條，對(duì)于已經(jīng)履行義務(wù)的一方，對(duì)方出現(xiàn)《合同法》第68條的情況后，他能否采取要求對(duì)方提前履行義務(wù)的救濟(jì)手段呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是否定的。雖然最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定了類似的付款提前到期或加速到期的規(guī)定，但這一個(gè)規(guī)定的合理性本身值得懷疑。要求一個(gè)可能喪失履行能力的人提前履行債務(wù)，無疑是雪上加霜，對(duì)其并不公平，且履行期沒到來，其并沒有違約，更沒有什么理由要求其提前履行債務(wù)。對(duì)方認(rèn)為他有喪失履行能力的可能，他又不能提供擔(dān)保，對(duì)方解除合同就是了，他把已經(jīng)受領(lǐng)的標(biāo)的返還給對(duì)方說不定還能夠做到，對(duì)其也是公平合理的，付不了錢，東西還給人家，天經(jīng)地義。因此，從這個(gè)角度看，解除合同的救濟(jì)手段和要求提前履行還是有很大不同的。

四、我國(guó)司法實(shí)務(wù)中的預(yù)期違約與不安抗辯案例分析。

1、對(duì)于明確表明或以自己的行為表明不履行義務(wù)，可以參考（2016）最高法民申1368號(hào)一案。基本案情是：杜興國(guó)、李茂林成立合伙企業(yè)六家溝選礦場(chǎng)。六家溝選礦場(chǎng)與馬建宏等四人簽訂《合作協(xié)議》，約定由六家溝選礦場(chǎng)提供礦石，馬建宏等四人在指定區(qū)域自行建設(shè)選礦場(chǎng)，生產(chǎn)鐵精粉。《合作協(xié)議》簽訂后，馬建宏等四人向六家溝選礦場(chǎng)支付了328萬元協(xié)議款，并投資建設(shè)三號(hào)選礦生產(chǎn)線，投資價(jià)值經(jīng)司法鑒定確認(rèn)為688.3915萬元。

后杜興國(guó)將其在六家溝選礦場(chǎng)51%的合伙份額所對(duì)應(yīng)的全部資產(chǎn)以6200萬元的對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給罕王實(shí)業(yè)公司。《協(xié)議書》約定，基于六家溝選礦場(chǎng)與馬建宏等簽署的相關(guān)合作協(xié)議，李茂林、杜興國(guó)保證配合罕王實(shí)業(yè)公司通過談判，由罕王實(shí)業(yè)公司以合理的市場(chǎng)價(jià)格收購其選場(chǎng)的資產(chǎn)，否則由李茂林、杜興國(guó)通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關(guān)合作協(xié)議，保證上述協(xié)議對(duì)罕王投資公司指定的罕王實(shí)業(yè)公司正常行使礦權(quán)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不產(chǎn)生任何不利影響。

上述合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，六家溝選礦場(chǎng)將不履行其與馬建宏等四人簽訂的《合作協(xié)議》。馬建宏等四人將六家溝選礦場(chǎng)訴至法院，要求解除合同，賠償損失，獲得了法院的支持。

法院認(rèn)為：杜興國(guó)、李茂林處分六家溝選礦場(chǎng)資產(chǎn)的行為雖屬對(duì)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，但因此導(dǎo)致六家溝選礦場(chǎng)無法依據(jù)《合作協(xié)議》的約定向馬建宏等四人提供礦石，雙方合作30年的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，六家溝選礦場(chǎng)構(gòu)成預(yù)期違約，馬建宏等四人有權(quán)解除《合作協(xié)議》并要求返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失。

評(píng)論：上述案例中杜興國(guó)轉(zhuǎn)讓合伙份額的協(xié)議內(nèi)容，顯示受讓人罕王實(shí)業(yè)公司控制六家溝選礦場(chǎng)后，不會(huì)與馬建宏等履行《合作協(xié)議》。且杜興國(guó)愿意協(xié)助罕王實(shí)業(yè)公司以合理的市場(chǎng)價(jià)格收購馬建宏等的選場(chǎng)的資產(chǎn)，否則由李茂林、杜興國(guó)通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關(guān)合作協(xié)議。六家溝選礦場(chǎng)已經(jīng)以自己的行為表明其將不履行與馬建宏等四人簽訂的合同，構(gòu)成了預(yù)期違約無疑。由于再審裁定書無法顯示全部案件詳細(xì)事實(shí)，筆者猜測(cè)，杜興國(guó)簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，必然是向馬建宏等明確表達(dá)了將不履行合同的意圖，引起了馬建宏等的起訴。如果這一猜測(cè)是屬實(shí)的話，則六家溝選礦場(chǎng)就是明確表明其將不履行合同義務(wù)。無論如何，六家溝選礦場(chǎng)構(gòu)成預(yù)期違約無疑。

2、關(guān)于履行不能型的預(yù)期違約，可以參考（2014）民二終字第111號(hào)案例。基本案情是：2010年10月19日，九鼎投資中心作為甲方、藍(lán)澤橋作為乙方、宜都天峽公司作為丙方、湖北天峽公司作為丁方，共同簽署了《投資協(xié)議書》，致力于實(shí)現(xiàn)丙方在中國(guó)境內(nèi)資本市場(chǎng)公開發(fā)行并上市，甲方向丙方投資7000萬元取得丙方本次增資后股份總數(shù)34.3%的股份。協(xié)議約定：如果丙方自本次投資完成之日起至2014年12月31日的期間內(nèi)丙方未完成公開發(fā)行股票和上市，則甲方可于2014年12月31日后隨時(shí)要求丙方、乙方及丁方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承諾予以受讓。后丙方宜都天峽公司連年虧損，公司上市所需要的條件之一，即最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度的凈利潤(rùn)必須為正數(shù)的條件無疑已經(jīng)無法達(dá)到。2013年10月28日，九鼎投資中心向湖北省高級(jí)人民法院提起訴訟，要求乙方藍(lán)澤橋、丁方湖北天峽公司承擔(dān)回購責(zé)任。

法院認(rèn)為：雖然《補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至2014年12月31日的期間內(nèi)未完成公開發(fā)行股票和上市，則九鼎投資中心可于2014年12月31日后主張股份回購。但是，由于2012年宜都天峽公司財(cái)務(wù)報(bào)表發(fā)生虛假記載事項(xiàng)，企業(yè)出現(xiàn)虧損，結(jié)合我國(guó)相關(guān)涉及企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的法律法規(guī)的限制規(guī)定，可以確定目前宜都天峽公司無法按照預(yù)期由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)合格審批已呈事實(shí)狀態(tài)。藍(lán)澤橋、湖北天峽公司上述履行合同義務(wù)不符合約定的行為已使宜都天峽公司2014年12月31日前完成公開發(fā)行股票及上市的合同根本目的無法實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。涉案協(xié)議中雖未直接設(shè)立藍(lán)澤橋、湖北天峽公司因違約而承擔(dān)違約責(zé)任的條款，僅設(shè)立以股權(quán)回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價(jià)款的計(jì)算公式可以看出，其實(shí)際屬于違約補(bǔ)償條款的性質(zhì)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零八條關(guān)于當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍(lán)澤橋、湖北天峽公司承擔(dān)回購責(zé)任。

評(píng)論：本案中，乙方、丁方實(shí)際經(jīng)營(yíng)丙公司，從主觀意愿上也是想讓丙公司按期上市的，這樣大家都能獲益。但實(shí)際經(jīng)營(yíng)不遂人愿，丙公司客觀上出現(xiàn)了虧損，確定無法達(dá)到上市的目標(biāo)。乙丁兩方，雖從主觀上講是沒有違約意愿的，但是客觀上他們確實(shí)構(gòu)成了履行不能型的預(yù)期違約，法院“參照適用”適用《合同法》第108條，支持了九鼎投資中心主張違約責(zé)任的請(qǐng)求，是非常正確的。這也說明，我國(guó)司法實(shí)踐中，是認(rèn)可履行不能型的預(yù)期違約的。“參照適用”是筆者自己加上的，原一審判決直接引用《合同法》第108條還是有點(diǎn)不恰當(dāng)?shù)模徟袥Q維持一審判決，但是沒有再刻意去強(qiáng)調(diào)《合同法》第108條是明智的做法。

關(guān)于不安抗辯的案件，限于篇幅，筆者不再引用。但是讀者應(yīng)當(dāng)注意，證明對(duì)方有喪失履行能力的可能，舉證是比較困難的，實(shí)踐中很多案件都是主張不安抗辯不能成功，反而陷于違約的。

以上就是筆者關(guān)于我國(guó)合同法預(yù)期違約與不安抗辯的理解，論證可能比較粗淺，觀點(diǎn)也可能有不正確之處，歡迎大家批評(píng)指正。

關(guān)鍵詞：二手房買賣 戶口遷移 戶口清空

裁判主旨：合同中對(duì)戶口遷移時(shí)間有明確約定的，一方未履行的，另一方就此事宜訴諸法院，法院會(huì)予以立案受理。?

案情簡(jiǎn)介：

2010年9月9日，原告鄒志平與被告廖金玉簽訂《房產(chǎn)預(yù)約買賣協(xié)議書》一份，約定被告將案涉房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給原告，房產(chǎn)總價(jià)660000元。協(xié)議約定被告新產(chǎn)權(quán)證出來后一個(gè)月內(nèi)將落戶在本房屋的原有戶口全部遷出，如被告未按時(shí)遷出戶口，每逾期一日按房款總額的萬分之五計(jì)算違約金。合同簽訂后，原告依約履行協(xié)議書約定的付款義務(wù)，該房產(chǎn)也于2011年12月15日轉(zhuǎn)移登記在原告名下。但被告至今未將登記在該房產(chǎn)內(nèi)的戶口清空。原告訴至法院，請(qǐng)求判令被告將原落戶在廈門市海滄區(qū)興港路興港七里4號(hào)1502室房產(chǎn)的戶口清空。

法院認(rèn)為：

海滄法院：本案系房屋買賣合同糾紛。原告鄒志平與被告廖金玉簽訂的《房產(chǎn)預(yù)約買賣協(xié)議書》系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)依約履行。被告承諾于新產(chǎn)權(quán)證做出后一個(gè)月內(nèi)將原有戶口遷出案涉房產(chǎn)，但并未履行。原告請(qǐng)求被告將原有戶口遷出案涉房產(chǎn)，符合合同約定，應(yīng)予以支持。判決被告廖金玉應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)將原登記在廈門市海滄區(qū)興港路興港七里4號(hào)1502室房產(chǎn)的戶口清空。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

基于二手房買賣合同項(xiàng)下的戶口遷移糾紛是十分常見的。之前的司法實(shí)踐中有些法院認(rèn)為，戶口遷移屬于公安機(jī)關(guān)戶籍管理的范疇，人民法院不會(huì)受理及審理公安機(jī)關(guān)也無權(quán)強(qiáng)制要求原房主將戶口遷出，故如原房主拒絕配合，并無有效措施迫使原房主遷出戶口。

但隨著糾紛的增加，買方在購買二手房時(shí)應(yīng)加強(qiáng)自我保護(hù)，簽訂了有關(guān)戶口遷移的條款，不僅要明確約定賣方及其家屬戶口遷出的時(shí)間，還明確不及時(shí)遷移的法律后果，一旦出現(xiàn)售房者延期履行或不履行的情況，購房者便可以根據(jù)合同約定，要求賠償損失。就本案而言，如今對(duì)戶口遷移事宜訴諸法院的，法院也會(huì)予以受理了。但這是廈門海滄區(qū)法院，各地法院做法或仍有區(qū)別，各位購房者要注意其中風(fēng)險(xiǎn)。但無論如何，事先明確約定賣方遷出戶口的期限并約定相應(yīng)的違約責(zé)任，這總是好的。對(duì)于違約金，各地法院都會(huì)支持的。

案例索引：

廈門市海滄區(qū)人民法院（2015）海民初字第3540號(hào)“鄒志平與廖金玉房屋買賣合同糾紛”，見《鄒志平與廖金玉房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》（審判員黃建和），載《無訟案例》（20151203）。