【案情】

女職工陳某與用人單位于2012年1月3日建立勞動關系，用人單位未依法為陳某購買社會保險。陳某于2015年10月17日達到50歲，但不能依法享受養老保險待遇，繼續留在用人單位工作，用人單位也沒有提出解除勞動合同，仍繼續向陳某支付報酬。陳某于2016年7月31日收到用人單位要求解除用工關系的口頭通知，并自2016年8月1日起停止向用人單位提供勞動。陳某訴請確認雙方勞動關系存續至2016年7月31日，用人單位則主張僅計算至2015年10月16日，2015年10月17日至2016年7月31日期間，陳某已經達到退休年齡，雙方成立勞務關系。

【分歧】

一種意見認為，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第二十一條之規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。那么，勞動者達到法定退休年齡的，無論其是否開始享受基本養老保險待遇或者領取退休金，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

另一種意見認為，根據勞動合同法第四十四條第（二）項之規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。那么，對于達到法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動合同的終止，應以勞動者是否享受基本養老保險待遇或者領取退休金為標準。勞動者達到法定退休年齡但沒有開始享受基本養老保險待遇或者領取退休金的，勞動合同不一定自然終止。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1.勞動者達到法定退休年齡，是其開始享受基本養老保險待遇的基本前提條件。對于法定退休年齡，我國雖有一般性規定，但基于不同時期的政策也有差異性規定，根據勞動者性別不同、從事工作內容不同、勞動能力狀況不同及是否可以滿足享受退休待遇的條件等區分不同的適齡群體。如對于農民工享受基本養老待遇的條件也有特別的規定,其中勞社部發[2001]20號文《關于完善城鎮職工基本養老保險政策有關問題的通知》規定農民合同制女職工滿55周歲并累計繳費年限滿15年以上的可按規定領取基本養老金，不同于勞社部發[1999]8號文《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》規定女工人的退休年齡為50周歲。故對于勞動者個人是否已達到法定退休年齡，政策性較強，應以相關行政機構的審核為準，這也是勞動合同的社會法屬性所決定的。

2.至于將勞動合同法第四十四條第（二）項規定作為勞動合同自然終止的情形，即勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止，在實踐中沒有異議。從適用法的角度，《實施條例》第二十一條規定系對勞動合同法第四十四條規定的補充，法律并沒有把“勞動者已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或者領取退休金”規定為自然終止勞動合同的法定情形。所以，勞動合同自然終止的情形應同時滿足勞動合同法第四十四條規定和《實施條例》第二十一條規定，完整的表述應為：勞動者達到法定退休年齡后依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同自然終止。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定，已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議按勞務關系處理。上述規定亦可以印證，勞動者是否開始依法享受基本養老保險待遇系劃分勞動關系和勞務關系的主要依據。針對達到法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動合同的終止，在法律解釋上，也應遵循相同的法律精神，即以勞動者是否享受基本養老保險待遇或者領取退休金為標準。值得注意的是，上述討論僅針對勞動合同自然終止的情況，如對于與明顯超過一般法定退休年齡的勞動者建立用工關系的情況等，則應另當別論。

3.勞動者達到法定退休年齡后依法享受基本養老保險待遇的，勞動關系亦自然終止。該制度主要基于公共政策的考慮，勞動者享受基本養老保險待遇后，其基本生活得到了保障，在法律上設定其勞動者資格終止的制度，不會影響其生存，同時也是對勞資雙方利益的平衡，故不再將其納入勞動法的調整范圍。勞動法也只有禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人的規定，對達到退休年齡仍然從事勞動的人員，法律未作禁止性規定。勞動者達到退休年齡而不享受養老保險待遇，此時其基本生活尚得不到保障，仍然是以勞動收入作為主要生活來源，需要勞動法對其進行特殊保護，不宜剝奪其勞動權利，從而簡單認定勞動者資格終止。故勞動者在未依法享受基本養老保險待遇的情況下，用人單位未申請確認勞動者達到法定退休年齡，勞動者繼續在單位工作的，并不違反勞動關系成立要件的要求，從平衡保護勞資雙方的合法權益出發，應視為雙方繼續保持勞動合同關系。

4.認定雙方勞動關系存續有利于保障勞動者合法權益，有利于回應中國社會現狀和群眾訴求。隨著我國人口呈現老齡化趨勢，延長職工退休年齡的呼聲也越來越強烈，為了更好地保障依然務工的達到法定退休年齡人員的合法權益，不宜簡單統一認定勞動者達到法定退休年齡但尚未開始享受基本養老保險待遇或者領取退休金的，勞動合同自然終止。

綜上，勞動者達到退休年齡并不當然意味著勞動能力的喪失，其是否繼續具有勞動者資格還需與勞動者是否享受養老保險待遇綜合考慮，不能僅以退休年齡作為區分是勞動關系還是勞務關系的標準。

（作者單位：廣東省廣州市中級人民法院）