單位犯罪在刑法理論上一般稱為法人犯罪，法人能夠構(gòu)成犯罪一直存在“法人擬制說”和“法人實(shí)在說”兩種學(xué)說的爭議。“法人擬制說”認(rèn)為，法人本不是人，是法律將其擬制為人的，是法律技術(shù)的產(chǎn)物，它只有權(quán)利能力，沒有行為能力，所以不能構(gòu)成犯罪。“法人實(shí)在說”主張，法人是客觀存在的團(tuán)體性獨(dú)立實(shí)體，是一種事實(shí)性存在，不但具有權(quán)利能力，還具有行為能力，有能力承擔(dān)刑事責(zé)任。由于法人實(shí)在說為追究法人的刑事責(zé)任提供了理論根據(jù)，因而被刑法理論廣泛認(rèn)可。我國1997年刑法修訂時增加了單位犯罪的規(guī)定，完成了從自然人一元主體到自然人與單位二元主體的轉(zhuǎn)變。
一、認(rèn)定單位犯罪成為一種辯護(hù)策略
對于單位犯罪的處罰，我國原則上實(shí)行雙罰制，既要對單位判處罰金，又要對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，除非刑法分則和其他法律另有例外的規(guī)定，如只處罰單位或者只處罰主管人員和直接責(zé)任人員。考慮到處罰主管人員和直接責(zé)任人員畢竟是基于單位利益而非個人利益，所以處罰力度上相比于個人犯罪輕許多，這可以從目前刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定得以體現(xiàn)。例如，從追訴標(biāo)準(zhǔn)來看，有的單位犯罪比自然人犯罪定罪數(shù)額的起點(diǎn)要高，一般為自然人犯罪數(shù)額的3至5倍。比如個人非法吸收公眾存款20萬元以上就可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而單位則需要非法吸收公眾存款100萬元以上才構(gòu)成。再從法定刑的設(shè)置來看，不少單位犯罪中責(zé)任人的法定刑也要輕于自然人犯罪的法定刑。比如個人對有影響力的人行賄，構(gòu)成犯罪的最高刑期是十年有期徒刑，而如果是單位犯罪，對責(zé)任人判處的最高刑期僅為三年有期徒刑。因此，從自然人的視角出發(fā)，一般都將單位犯罪列為刑事辯護(hù)一個非常重要的思路，有的自然人可以通過認(rèn)定單位犯罪而不被追究刑事責(zé)任，有的自然人可能通過認(rèn)定單位犯罪而得到量刑上大幅度的從輕處罰。倘若辦案機(jī)關(guān)將單位犯罪錯誤地認(rèn)定為自然人犯罪，自然人進(jìn)行這樣的辯護(hù)當(dāng)然無可厚非，而且也確實(shí)能取得良好的辯護(hù)效果。
錯把自然人犯罪認(rèn)定為單位犯罪，但在司法實(shí)踐中，也不排除存在將自然人的犯罪錯誤地認(rèn)定為單位犯罪的情況。由于認(rèn)定為單位犯罪，不管是定罪還是量刑方面，都可能更有利于自然人，即使單位要因此承擔(dān)罰金，但若能用金錢換取自由刑的縮短，也是自然人及其辯護(hù)人期待并追求的結(jié)果。加上認(rèn)定為單位犯罪，不但處罰了自然人，也處罰了單位，并且還能收取一定數(shù)額的罰金，辦案機(jī)關(guān)還有可能因此獲得財(cái)政上的收入。因此，即使錯誤地將自然人犯罪認(rèn)定為單位犯罪，涉案的自然人和辦案機(jī)關(guān)有可能都不會提出反對意見，錯誤很難得以糾正，但客觀上卻損害了單位的利益，使得單位不但要承擔(dān)罰金的財(cái)產(chǎn)損失，還將面臨名譽(yù)和聲譽(yù)的損害，有的單位甚至可能因被定罪而面臨破產(chǎn)倒閉的嚴(yán)重后果，這必然會侵犯到投資人、股東、債權(quán)人等群體的合法權(quán)益。但由于單位在主體上畢竟是虛擬和抽象的，它的意志必須通過自然人的意思表示反映出來，而當(dāng)涉案的自然人掌控著單位話語權(quán)的時候，單位的利益有時就無法得到保障。
二、單位負(fù)責(zé)人意志未必能上升為單位意志
何秉松教授認(rèn)為，我國刑法是把單位作為犯罪行為的實(shí)施者即犯罪主體直接在刑法上明確規(guī)定的，因此，只有當(dāng)單位成員實(shí)施的犯罪行為是單位意志的反映或者是在單位意志支配下實(shí)施的，才能認(rèn)為是單位犯罪而不是單位成員的個人犯罪。這個觀點(diǎn)成為認(rèn)定單位犯罪的主流觀點(diǎn)。但具體應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定單位的意志，卻是理論界一直進(jìn)行探討和研究的話題。一般認(rèn)為，單位意志形成的方式，既可以是單位決策機(jī)關(guān)進(jìn)行集體決定，也可以是單位全體人員的共同決定，還可以是單位負(fù)責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)成員作出決定。對于前兩種，認(rèn)定為單位意志一般沒有什么爭議，產(chǎn)生爭議最大的，就是單位負(fù)責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)成員作出的決定能否都上升為單位意志，很多將自然人犯罪錯誤地認(rèn)定為單位犯罪也主要出在對這個問題的理解上。
毋庸置疑的是，作為單位成員尤其是單位負(fù)責(zé)人的自然人具有雙重身份，他的思想和行為既是單位的現(xiàn)實(shí)組成部分，從屬并服從于單位的整體意思，又具有獨(dú)立的人格和思想，可以獨(dú)立處理自己的事務(wù)。這種雙重身份決定了單位成員的行為既可能是單位犯罪的組成部分，也可能是其本人意思的體現(xiàn)。因此，如果只有單位負(fù)責(zé)人作出犯罪的決定，要認(rèn)定是單位犯罪還是自然人犯罪，則關(guān)鍵看該行為體現(xiàn)的是單位意思還是自然人本人的意思。我們知道，單位成員在單位里的職位和職務(wù)雖然對其意志會產(chǎn)生影響力，但并不會使其喪失獨(dú)立的人格，如果其擺脫了職務(wù)或者職位的束縛，形成自己的追求和意志，這時，單位成員的意志就不可能上升為單位意志，在其個人意志支配下實(shí)施的行為，就不能由單位來承擔(dān)后果。例如，如果單位負(fù)責(zé)人的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反或者背離了單位有效的規(guī)章制度時，就不應(yīng)認(rèn)定為是單位的意志，只能認(rèn)定為是單位負(fù)責(zé)人自己的意思；又如，單位負(fù)責(zé)人為了其他利益，利用自己職務(wù)上的便利將單位作為犯罪工具使用，即使單位獲取了部分違法所得，也不能將單位負(fù)責(zé)人的行為認(rèn)定為單位意志的表示。那么，如果單位負(fù)責(zé)人就是為了單位利益作出的決定，就一定能認(rèn)定為單位的意志嗎？這兩者之間恐怕也是不能直接劃等號的。因?yàn)闉閱挝焕媸菃挝回?fù)責(zé)人個人單方面的想法，在單位不知道甚至反對其成員為了自己的利益而實(shí)施犯罪行為的場合，也不應(yīng)當(dāng)因該種行為而追究單位的責(zé)任。
三、嚴(yán)格認(rèn)定單位犯罪符合保護(hù)企業(yè)新趨勢
1997年刑法修訂時，我國才剛剛開始實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，公司、企業(yè)等法人形式發(fā)展尚不完善，法人治理結(jié)構(gòu)的建設(shè)也處在初級階段，容易產(chǎn)生單位負(fù)責(zé)人的意志與單位意志重合和混同的狀況，由此得出單位負(fù)責(zé)人決定就體現(xiàn)了單位意志的結(jié)論是一個時代的反映。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公司、企業(yè)等法人的經(jīng)營規(guī)模越來越大，分工越來越細(xì)致，組織結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，治理結(jié)構(gòu)越來越完善，大型企業(yè)和跨國企業(yè)在市場上所占份額也越來越大。尤其是上市公司、股份公司等公眾公司的出現(xiàn)，涉及到眾多投資者利益和社會公共利益，所以對公司治理機(jī)制提出了更高的要求，要求建立確保所有股東特別是中小股東充分行使合法權(quán)益的股東大會、董事會、監(jiān)事會制度，明確職責(zé)和議事規(guī)則。如果仍僅憑在單位內(nèi)占少數(shù)的單位負(fù)責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)成員作出的決定就認(rèn)定為單位意志，從而使單位構(gòu)成犯罪而陷入利益受損的境地，這不論是對單位還是對單位的其他利益主體都是極不公平的。因此，為了正確認(rèn)定單位犯罪，除了考察“是否以單位名義”“是否為了單位利益”“違法所得是否歸單位”等因素外，還應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡單位內(nèi)部的權(quán)力分配和業(yè)務(wù)運(yùn)作流程，綜合判斷產(chǎn)生犯罪的原因和抑制犯罪的機(jī)制，考察單位的目標(biāo)、議事程序、監(jiān)督機(jī)制、習(xí)慣等等，以維護(hù)單位的合法權(quán)益，這也符合國家對公司、企業(yè)加大權(quán)益保護(hù)的大趨勢。
（作者單位：中國政法大學(xué)）
