同時招嫖2名妓女玩“雙飛”是否構成聚眾淫亂罪？（實務雷區）||福州律師推薦

《聚眾淫亂罪“雷區”及解析》

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一、聚眾淫亂的“聚眾”要求三人以上（人數包括召集者本人）

“聚眾”的本意理解。刑法中“聚眾”應當將聚集者本人也計算在內，這是因為“聚”的含義是“會合、集合”，自己雖然是召集人，但是最后自己也要作為其中一分子而匯合在一起，因此從字面上理解應當包含召集者本人。從人數上看，小篆體“聚”下面是三個人，上面“取”，因此“聚”的本意就是“取三人”匯合為“聚”。

二、聚眾淫亂包括同性之間淫亂，且包括性交以外的性變態行為

聚眾淫亂罪侵犯的客體是社會公共秩序和社會風化，是男男、男女、女女之間自愿在一起性交或者進行性變態的行為。“淫亂”，主要是指聚集男女多人在一起進行性交，即群奸群宿，也包括進行其他性變態行為，如雞奸、手淫等。

案例：上海松江區法院判例（2013）松刑初字第1393號：余某（男）引誘張某、韓某（均為男性），位于本市閔行區某路的住處，以相互手淫的方式聚眾淫亂。

三、雖是情人關系，為尋求刺激實施“男男女”或“女女男”（俗稱“3P”、“雙飛”）也會被定罪

案例：安徽省霍山縣人民法院判例（2017）皖1525刑初17號：葉某（男）和張某（女）長期保持不正當性關系，余某（男）也和張某長期保持不正當關系，為了尋求刺激，葉某邀請張某到余某住處，三人實施淫亂活動。

四、招賣淫女過來淫亂，一般賣淫女不計算在“聚眾淫亂”人數中

賣淫女一般是為了報酬而一次服務于多人，其主觀上跟聚眾淫亂中滿足變態心理有所不同，一般不計算在“聚眾”人數中，簡而言之，如果二個男的招嫖一個女的，由于二個男的無法滿足“聚眾”要件而不構成犯罪，如果三個男的同時招嫖一個妓女，則三個男的可構罪。或者二個男和一個女的再招嫖一個妓女，進行兩兩淫亂，則原先二個男的和一個女的則可以構成犯罪。

案例：?四川省珙縣人民法院判例（2016）川1526刑初37號：被告人萬東升邀請胡長根、張峰，并召來一名賣淫女（身份不詳）到其家中淫亂，萬東升、胡長根、張峰被判刑。

五、輪奸證據不足，改定聚眾淫亂罪

案例：?山西省太原市中級人民法院案例（2014）并刑終字第166號：被告人強某、趙某以唱歌、吃飯為由將郝某及被害人武某約出，后開房。在房間里，被告人強某、趙某先后與武某發生了性關系，武某有不情愿反抗行為，一審對被告人強某、趙某以強奸罪認定。二審對被告人強某、趙某改判為聚眾淫亂罪。

六、同時嫖娼二名賣淫女，是否構成聚眾淫亂罪？

類似的判例基本沒有，對待此類案件須謹慎，因為存在一定的爭議性，嫌疑人主觀上具有聚眾淫亂、尋求刺激的故意，嫖娼者雖然是是通過破壞公共秩序的行為來尋求下流無恥的精神刺激的，但賣淫女主要目的是為了賺錢營利并不是為了尋求刺激，而本罪的特點是這么多人聚集在一起共同亂交、濫交。嫌疑人通過給付金錢的方式招嫖二名女性同時性交的服務，與聚眾淫亂罪的特點還是不同的，不能貿然的認定為犯罪行為，可以對嫌疑人做行政處罰。

七、淫亂行為僅限于身體淫亂活動

本罪的淫亂活動僅限于身體淫亂活動，比如性交、手淫、口淫、雞奸等行為，如果聚眾觀看淫穢物品、聚眾網上裸聊等不成立聚眾淫亂罪。行為不能有強迫性，否則應視情況認定為強奸罪或者強制猥褻罪。

八、淫亂活動不要求公開化

有學者認為，“只要性行為是秘密實施的，即使召集、邀約行為具有公開性，也不應當認定為聚眾淫亂罪”（張明楷《刑法學》）。我們認為該理解過于狹隘，現實中幾乎絕大部分聚眾淫亂案件的淫亂行為都系秘密的，這符合人性的規律。但即便淫亂行為是秘密的，聚眾淫亂者本身仍可以是一種蔑視社會、傷風敗俗心態，并且隨時預料到自己淫亂行為可能會被社會所知，侵犯了公眾對性的感情。“多人以上成年人基于同意所秘密實施的性行為，沒有侵害本罪所要保護的法益”的觀點并未被實務所接受。