改判要點：用人單位未為勞動者辦理失業保險，勞動者有權依照《勞動合同法》第三十八條的規定提出解除合同并要求用人單位支付經濟補償金

案情簡介：

王勛、海都讀者公司于2008年1月30日簽訂《勞動合同書》，合同到期后，雙方于2012年12月28日簽訂《勞動合同續簽協議》，期限為無固定期限。王勛、海都讀者公司約定“在合同期內，甲方可以根據工作需要，與乙方協商后，調整乙方的工作崗位；或根據甲方內部雙向選擇、競聘上崗制度，適當調整或另行安排乙方的職務或崗位，乙方無正當理由應服從安排。”2018年2月3日，海都讀者公司上屬公司海峽都市報社發出《關于新一輪員工雙向選擇的通知》，王勛在這次雙向選擇中落聘。2018年3月9日，海峽都市報社發出《關于第二次雙選聘任人員的通知》，王勛二次落聘，進入規定的待聘期處理程序，待聘期間由綜合管理中心統一提供崗位試聘機會，待聘期不能勝任崗位工作的，單位將解除（終止）其勞動合同。從2018年2月7日起至2018年4月4日，王勛多次曠工，從2018年3月22日起未到公司上班。海都讀者公司以王勛嚴重違反公司規章制度為由，于2018年5月11日向王勛寄送《解聘通知書》，通知王勛解除雙方勞動合同關系。王勛認為2018年4月2日起雙方的勞動關系解除，海都讀者公司亦同意。

一審鼓樓法院觀點：

王勛、海都讀者公司簽訂的《勞動合同書》，是雙方真實意思表示，雙方均應按約定全面履行各自義務。王勛多次曠工，從2018年3月22日起未到公司上班。海都讀者公司以王勛嚴重違反公司規章制度為由，于2018年5月11日向王勛寄送《解聘通知書》，通知王勛解除雙方勞動合同關系。王勛認為2018年4月2日起雙方的勞動關系解除，海都讀者公司亦同意，一審法院予以照準。王勛訴請海都讀者公司支付經濟補償金，不符合經濟補償金的支付條件，于法無據，一審法院不予支持。關于失業補償金，不屬于民事訴訟的受理范圍，故王勛訴請海都讀者公司支付失業補償金，一審法院不予支持。王勛訴請海都讀者公司支付春節補貼和陽光績效獎，于法無據，一審法院不予支持。

?二審福州中院觀點：

關于失業補償金的問題，王勛要求海都讀者公司支付失業補償金，但其未提供證據證明社會保險經辦機構不能補辦其社會保險手續導致其無法享受社會保險待遇，亦未提供證據證明其因此產生的損失數額，一審法院不予支持其該項訴請并無不當，予以維持。

對于經濟補償金的問題，海都讀者公司未為王勛辦理失業保險，王勛有權依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定提出解除合同，一審法院未支持其關于經濟補償金的主張錯誤，本院予以糾正。根據一審法院查明的事實，雙方自2008年1月建立勞動合同，并一致認可于2018年4月2日解除勞動關系，故王勛的經濟補償金應計算為10.5個月，故本院根據海都讀者公司提供的王勛的工資發放情況，認定其離職前十二個月（2017年4月至2018年3月）的平均工資為4038.29元，海都讀者公司應向王勛支付經濟補償金42402元。

福州律師蔡思斌評析：

? 一、本案第一個爭議焦點為“勞動者能否以用人單位未支付失業保險為由要求用人單位賠償經濟補償金”根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》（三）第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償其損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”因此一審法院認定失業補償金不屬于民事訴訟的受理范圍屬于法律適用錯誤，不過本案中勞動者未提供證據證明社會保險經辦機構不能補辦其社會保險手續導致其無法享受社會保險待遇，亦未提供證據證明其因此產生的損失數額，因此一審判決并不不當。

? ?二、本案第二個爭議為“用人單位未繳納失業保險，是否需要支付經濟補償金”根據《勞動合同法》第38條第一款第三項的規定，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，人民法院應予支持。失業險屬于社會保險的一種屬無可爭議的事實，但社會保險還包括基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、生育保險。現行法律及相關司法解釋并未對“未繳納社會保險費”的認定標準為何作出規定，是指五險均未繳納才算“未繳納社會保險費”，還是只要一險未繳納就算“未繳納社會保險費。”具體到本案中，福州中院的觀點認為只要一險未繳納即構成未繳納社會保險。但需要指出其他地區法院亦存在不同觀點，例如《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第六條“或者未參加單項險種等，勞動者可以向社保經辦機構或勞動行政部門投訴舉報維護社保權益。在此情形下勞動者以此為由解除勞動合同并主張支付經濟補償的，一般不予支持。”

案例索引：福州市中級人民法院(2019)閩01民終1404號，以上涉及人名均為化名。

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